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La notion d’organisme de droit public

le 09/08/2007

Fiche technique - mars 2007 - Minefi

L’« organisme de droit public » au sens du droit communautaire

La directive n° 2004/18/CE fixe trois critères permettant d’identifier un organisme de droit public soumis à ses dispositions. En effet, la directive entend par « organisme de droit public », « tout organisme:

– soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers,

– soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public.

Le caractère cumulatif de ces trois critères est affirmé par la Cour dans un arrêt du 15 janvier 1998, affaire C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG s.a.(considérants 21 et 39). Voir également CJCE, 10 novembre 1998, BFI Holding BV, C-360/96, point 29 – CJCE, 10 mai 2001, Agora SRL, C-223/99 et C-260/99, point 26.

En outre, le statut de droit privé d’une entité n’exclut pas pour autant que cette entité puisse être qualifiée de pouvoir adjudicateur (CJCE, arrêt du 15 mai 2003, affaire C-214/00, Commission des Communautés européennes c/ royaume d’Espagne, considérants 55 à 57 –CJCE, arrêt du 13 janvier 2005, affaire C-84/03, Commission des Communautés européennes c/ royaume d’Espagne, considérants 27 et 28). C’est pourquoi, dans le régime de l’ordonnance, on retrouve des pouvoirs adjudicateurs ayant un statut de droit français privé.

Si le deuxième critère relatif à la personnalité juridique ne pose pas de problème, en revanche, les premier et troisième critères nécessitent quelques éclaircissements.

Critère N° 1

Le critère, selon lequel l’organisme doit avoir été « créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial », doit bien évidemment être interprété à la lumière des jurisprudences de la CJCE, qui a interprété cette définition de la façon la plus large possible, à la lumière du double objectif d’ouverture à la concurrence et de transparence.

a) S’agissant du mot « créé »

La Cour européenne a précisé, dans un arrêt du 12 décembre 2002, affaire C-470/99, Universale-Bau AG, que « l’effet utile de la directive ne serait pas pleinement préservé si l’application du régime de la directive pouvait être exclue du seul fait que les tâches d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial que celle-ci accomplit en pratique, ne lui ont pas été confiées dès sa création » (considérant 57) et qu’« une entité qui n’a pas été créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, mais qui a par la suite pris en charge de tels besoins, dont elle assure, depuis, effectivement la satisfaction, remplit la condition pour pouvoir être qualifiée d’organisme de droit public, à condition que la prise en charge de la satisfaction de ces besoins puisse être constatée objectivement » (considérant 63).

Par conséquent, c’est l’activité effectivement exercée par l’organisme qu’il convient de prendre en compte pour le qualifier ou non d’organisme de droit public. Ainsi, en droit français, la qualification d’EPIC d’un organisme ne permet pas à elle seule de l’exclure a priori de sa qualité d’organisme de droit public soumis aux règles des marchés publics.

b) S’agissant du mot « spécifiquement »

La condition selon laquelle l’organisme doit avoir été créé pour satisfaire « spécifiquement » des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial n’implique pas qu’il soit « uniquement » chargé de satisfaire de tels besoins. Le fait, que la satisfaction des besoins d’intérêt général ne constitue qu’une partie relativement peu importante des activités réellement entreprises par l’organisme, est sans pertinence dès lors qu’une telle entité continue à se charger des besoins qu’elle est spécifiquement obligée de satisfaire (CJCE, arrêt du 15 janvier 1998, affaire C-44/96, Mannesmann, considérants 25 et 26 – sur la conséquence de la présence d’entreprises ayant des activités commerciales au sein du même groupe que l’organisme de droit public : CJCE, arrêt du 10 novembre 1998, affaire C-360/96, Gemeente Arnhem, Gemeente Rheden/ BFI Holding BV, considérants 56 et 57).

c) S’agissant du « besoin d’intérêt général autre qu’industriel et commercial »

• La première question consiste à s’interroger sur le caractère d’intérêt général du besoin satisfait

La notion de « besoin d’intérêt général » est une notion autonome du droit communautaire, qui doit recevoir une application unifiée dans l’ensemble des États membres. Ainsi, la Cour examine chaque cas afin de le qualifier ou non de besoin d’intérêt général. La législation nationale ne peut discrétionnairement décider que tel ou tel besoin est ou n’est pas d’intérêt général. À cet égard, la Cour retient un certain nombre d’indices, dont celui selon lequel une activité qui profite à la collectivité, et qu’une personne publique pourrait à ce titre prendre en charge, peut être regardée comme satisfaisant un besoin d’intérêt général.

Exemple n° 1 :

La production de documents administratifs, dont certains sont soumis au secret ou au respect de normes de sécurité, est étroitement liée à l’ordre public et au fonctionnement institutionnel de l’État, exigeant une garantie d’approvisionnement et le respect de normes de confidentialité et de sécurité (CJCE, arrêt du 15 janvier 1998, affaire C-44/96, Mannesmann, considérants 22 à 24).

Exemple n° 2 :

La Cour a reconnu que « les activités visant à l’organisation de foires, d’expositions et d’autres initiatives semblables satisfont à des besoins d’intérêt général. L’organisateur de telles manifestations n’agit pas seulement dans l’intérêt particulier de ces derniers, mais il procure également aux consommateurs, qui fréquentent ces manifestations, une information permettant à ceux-ci d’effectuer leurs choix dans des conditions optimales. L’impulsion pour les échanges qui en résulte peut être considérée comme relevant de l’intérêt général » (CJCE, arrêt du 10 mai 2001, affaires jointes C-223/99 et C-260/99, Agorà Srl, considérants 33 et 34).

Exemple n° 3 :

Des activités mortuaires et de pompes funèbres sont considérées comme des activités répondant effectivement à un besoin d’intérêt général. De telles activités sont liées à l’ordre public, dans la mesure où l’État a un intérêt manifeste à exercer un contrôle étroit sur l’établissement de certificats, tels que les certificats de naissance ou de décès. S’ajoutent à cela des motifs évidents d’hygiène et de santé publique. La Cour précise en outre que « la circonstance qu’une collectivité territoriale a l’obligation légale de prendre en charge les funérailles et, le cas échéant, d’en assumer les frais, […] constitue un indice de l’existence d’un tel besoin d’intérêt général » (CJCE, arrêt du 27 février 2003, affaire C-373/00, Adolf Truley, considérants 51 à 53 et 66).

Exemple n° 4 :

Une activité qui consiste à acquérir des services de planification et de construction, dans le cadre d’un projet immobilier portant sur la construction de plusieurs immeubles de bureaux et d’un immeuble de stationnement couvert, faisant suite à une décision de la ville de créer sur son territoire un pôle de développement technologique, est susceptible de répondre effectivement à un besoin d’intérêt général. En effet, la Cour a reconnu, dans cette affaire, que la défenderesse n’agissait pas seulement dans l’intérêt particulier des entreprises directement concernées par ledit projet, mais également dans celui de la ville qui souhaite se développer du point de vue économique et social.

En outre, la Cour a précisé que l’intérêt général ne se mesure pas au nombre des utilisateurs directs d’une activité ou d’un service. (CJCE, arrêt du 22 mai 2003, affaire C-18/01, Arkkitehtuuritoimisto Riittta Korhonen Oy, considérants 41 à 45, 61 et 62).

Exemple n° 5 :

L’activité qui consiste à assumer l’exécution des programmes et actions prévus dans le plan d’amortissement et de création de centres pénitentiaires, aux fins de la mise en œuvre de la politique pénitentiaire de l’État espagnol, constitue une condition nécessaire à l’exercice du pouvoir répressif de l’État, et est intrinsèquement liée à l’ordre public. Il s’agit donc d’une activité d’intérêt général (CJCE, 16 octobre 2003, affaire C-283/00, Commission des Communautés européennes c/ Royaume d’Espagne, considérant 84 à 86)

• La deuxième question vise à déterminer si le besoin d’intérêt général a un caractère autre qu’industriel ou commercial

La définition jurisprudentielle

Sur ce point, la jurisprudence précise que « les besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial sont, en règle générale, satisfaits d’une manière autre que par l’offre de biens ou de services sur le marché. Il s’agit, en général, de besoins que, pour des raisons liées à l’intérêt général, l’État choisit de satisfaire lui même,ou à l’égard desquels il entend conserver une influence déterminante ».

Cette définition communautaire du « besoin d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial » est fondée sur la possibilité, pour un État, de décider de conserver une influence déterminante sur une activité jugée nécessaire, dans la mesure où cette activité pourrait ne pas être entièrement satisfaite par les offres d’opérateurs entièrement privés.

Les conditions d’exercice de l’activité

• Le caractère concurrentiel de l’activité

Il ressort de cette jurisprudence, dès lors, que l’absence de concurrence ne doit pas être considérée comme une condition sine qua non à la reconnaissance d’un organisme de droit public, puisque la notion de besoin d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial n’exclut pas des besoins qui sont également satisfaits ou pourraient l’être par des entreprises privées. Cependant, l’existence d’une concurrence développée peut être un indice au soutien du fait qu’il ne s’agit pas d’un besoin d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial.

• Les autres conditions

La Cour a précisé que d’autres facteurs devaient être pris en compte pour déterminer le caractère autre qu’industriel et commercial du besoin, notamment les conditions dans lesquelles l’organisme exerce ses activités. En effet, si l’organisme opère dans des conditions normales de marché, poursuit un but lucratif, et supporte les pertes liées à l’exercice de son activité, il est peu probable que les besoins qu’il vise à satisfaire soient d’une nature autre qu’industrielle ou commerciale.

Ainsi, pour constater le caractère autre qu’industriel et commercial du besoin, la recherche de bénéfices ne doit pas constituer en soi l’objectif principal de l’organisme, même si elle n’est pas interdite. En outre, le fait que le pouvoir adjudicateur, auquel l’organisme est lié, opère une recapitalisation de l’organisme, dans le cas où celui-ci est déclaré en faillite ou réalise des pertes financières, est un indice du caractère autre qu’industriel ou commercial du besoin satisfait. L’organisme ne se comporte pas comme un simple opérateur privé, puisqu’il n’assume pas l’intégralité des risques liés à son activité, et qu’il se laisse guider par des considérations autres que purement économiques.

• Exemple d’intérêt général ayant un caractère commercial

Affaire Agorà : l’organisation de foires et d’expositions est une activité économique, qui consiste à fournir des services aux exposants contre versement d’une contrepartie. Par son activité, l’entité satisfait des besoins de nature commerciale. Par conséquent, les activités visant à l’organisation de foires, d’expositions, satisfont un besoin d’intérêt général ayant un caractère commercial, l’entité n’est alors pas qualifiée d’organisme de droit public. (Voir : CJCE, arrêt du 10 novembre 1998, affaire C-360/96, Gemeente Arnhem, Gemeente Rheden c/ BFI Holding BV, considérants 40, 43, 44, 47 à 53 – CJCE, arrêt du 10 mai 2001, affaire jointes C-223/99 et C-260/99, Agorà Srl, considérants 37 à 42 –CJCE, arrêt du 27 février 2003, affaire C-373/00, Adolf Truley, considérant 50 – CJCE,arrêt du 22 mai 2003, affaire C-18/01, Arkkitehtuuritoimisto Riittta Korhonen Oy, considérants 47 à 59 – CJCE, 16 octobre 2003, affaire C-283/00, Commission des Communautés européennes c/ Royaume d’Espagne, considérants 87 à 94)

Critère N° 3

Le critère du lien avec un pouvoir adjudicateur, à travers son financement, son contrôle ou sa présence dans les organes d’administration et de direction, vise à constater l’existence d’une dépendance étroite de l’organisme, à l’égard d’un organisme soumis aux dispositions communautaires en matière de marchés publics (CJCE, arrêt du 3 octobre 2000, affaire C-380/98, The Queen c/ H.M. Treasury ex parte : University of Cambridge, considérant 20).

Ce troisième critère se décline en trois alternatives :

– soit l’activité est financée majoritairement par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public,

– soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers,

– soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public.

a) S’agissant du financement majoritaire par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public

• Sur la notion de financement public, seuls les financements versés sans contre-prestation spécifique aux activités de l’entité concernée peuvent être qualifiés de « financement public ». Ne constituent donc pas un financement public, au sens de la définition de l’organisme de droit public, les versements effectués en contrepartie de la prestation de services. Sont notamment qualifiées de financement public par la Cour les subventions« CJCE, arrêt du 3 octobre 2000, affaire C-380/98, The Queen c/ H.M. Treasury ex parte : University of Cambridge, considérants 21 et 26).

• Sur le caractère majoritaire du financement public, la Cour précise que « le terme »majoritairement« doit être interprété comme signifiant »plus de la moitié« . [Pour un tel calcul], il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des revenus dont l’organisme bénéficie, y compris ceux qui résultent d’une activité commerciale. […] L’exercice budgétaire, au cours duquel la procédure de passation d’un marché déterminé est lancée, doit être considéré comme la période la plus appropriée pour le calcul du mode de financement de cet organisme, étant entendu que ce calcul doit être effectué sur la base des chiffres disponibles au début de l’exercice budgétaire, fussent-ils de nature prévisionnelle. » (CJCE, 3 octobre 2000, affaire C-380/98, The Queen c/ H.M. Treasury ex parte : University of Cambridge, considérant 33, 36 et 44).

b) S’agissant de la gestion de l’organisme soumise à un contrôle par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public

La Cour européenne a précisé que le contrôle doit permettre d’influencer les décisions de l’organisme concerné, ce doit être un contrôle actif. C’est pourquoi l’hypothèse d’un simple contrôle a posteriori ne suffit pas à considérer que le critère du contrôle de gestion est satisfait (CJCE, arrêt du 27 février 2003, affaire C-373/00, Adolf Truley, considérants 70 à 73).

La Cour a cependant nuancé sa position puisqu’elle précise, dans un arrêt relatif aux SAHLM, que dès lors que les règles de gestion sont très détaillées, la simple surveillance de leur respect peut, à elle seule, aboutir à conférer une emprise importante aux pouvoirs publics (CJCE, arrêt du 1 février 2001, affaire C-237/99, Commission des Communautés européennes c/ République française, considérant 52).

Par conséquent, le contrôle de gestion peut éventuellement être a priori dès lors qu’il ne se résume pas à un simple contrôle de la régularité.

En l’affaire, l’effectivité du contrôle de gestion était révélée par la possibilité, pour le ministre, de prononcer la dissolution de la SAHLM, de nommer un liquidateur, de suspendre les organes dirigeants, et de nommer un administrateur provisoire, autant d’indices qui, selon la Cour, impliquent un contrôle permanent de l’organisme.

c) S’agissant de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public

Ce dernier critère ne pose pas a priori de difficultés d’interprétation. La Cour a été amenée à rechercher ce critère dans un arrêt du 15 janvier 1998 (affaire C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG s.a. c/ Strohal Rotationsdruck GesmbH, considérant 28) : « Quant à la troisième condition, il y a lieu de constater que le directeur général de l’ÖS est nommé par un organe composé, en majorité, des membres nommés par la Chancellerie fédérale ou différents ministères. De plus, elle est soumise au contrôle de la Cour des comptes, et un office de contrôle étatique est chargé de veiller aux imprimés soumis à un régime de sécurité.

Enfin, selon les déclarations faites à l’audience par la SRG, la majorité des actions de l’ÖS restent dans les mains de l’État autrichien ».

Organisme de droit public au sens de l’annexe de la directive

L’annexe III de la directive n° 2004/18/CE fixe une liste non exhaustive (1) d’organismes français qualifiés d’« organisme de droit public » au sens de l’article 1er alinéa 9 de la directive.

Sont ainsi expressément qualifiés d’organisme de droit public les organismes suivants :

– Collège de France

– Conservatoire national des arts et métiers

– Observatoire de Paris

– Institut national d’histoire de l’art (INHA)

– Centre national de la recherche scientifique (CNRS)

– Institut national de la recherche agronomique (INRA)

– Institut national de la santé et de la recherche médicale (INSERM)

– Institut de recherche pour le développement (IRD)

– Agence nationale pour l’emploi (ANPE)

– Caisse nationale des allocations familiales (CNAF)

– Caisse nationale d’assurance maladie des travailleurs salariés (CNAMTS)

– Caisse nationale d’assurance vieillesse des travailleurs salariés (CNAVTS)

– Compagnies et établissements consulaires

– Chambres de commerce et d’industrie (CCI), chambres des métiers et chambres d’agriculture

– Office national des anciens combattants et victimes de guerre (ONAC)

– Établissements publics nationaux : Agences de l’eau, Écoles d’architecture, Universités, Instituts universitaires de formation des maîtres (IUFM)

– Établissements publics régionaux, départementaux ou locaux à caractère administratif :collèges, lycées, établissements publics hospitaliers, offices publics d’habitations à loyer modéré (OPHLM)

– Groupements de collectivités territoriales : établissements publics de coopération intercommunale, institutions interdépartementales et interrégionales.

Jurisprudence communautaire sur la notion d’organisme de droit public

– CJCE, 15 janvier 1998, C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG s.a. c/ Strohal Rotationsdruck GesmbH ;

– CJCE, 10 novembre 1998, C-360/96, Gemeente Arnhem, Gemeente Rheden c/ BFI Holding BV ;

– CJCE, 3 octobre 2000, C-380/98, The Queen c/ H.M. Treasury ex parte : University of Cambridge ;

– CJCE, 1er février 2001, C-237/99, Commission des Communautés européennes c/ République française ;

– CJCE, 10 mai 2001, Agorà Srl c/ Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano et Excelsior Snc di Pedrotti Bruna & C. c/ Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano, Ciftat Soc. Coop. Arl. ;

– CJCE, 12 décembre 2002, C-470/99, Universale-Bau AG : 1) Hinteregger & Söhne Bauges.mbH Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH c/ Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH. ;

– CJCE, 27 février 2003, C-373/00, Adolf Truley GmbH c/ Bestattung Wien GmbH ;

– CJCE, 15 mai 2003, C-214/00, Commission des Communautés européennes c/ Royaume d’Espagne ;

– CJCE, 22 mai 2003, C-18/01, Arkkitehtuuritoimisto Riittta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy, Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa c/ Varkauden Taitotalo Oy. ;

– CJCE, 16 octobre 2003, C-283/00, Commission des Communautés européennes c/ Royaume d’Espagne ;

– CJCE, 13 janvier 2005, C-84/03, Commission des Communautés européennes c/ Royaume d’Espagne.

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