La négociation commerciale

Luc CHATEL, Secrétaire d'État chargé de l'Industrie et de la Consommation, Porte-parole du Gouvernement |  le 30/10/2009  |  Commerce

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Fiche - octobre 2009 Commission d'examen des pratiques commerciales

Textes applicables :Articles L441-6 ; L.441-7 ; L.442-6 du code de commerce

« Tout l'enjeu est de ménager à la fois la liberté des commerçants petits ou grands, et la régulation nécessaire à l'équilibre du tissu commercial dans notre pays »

Cet équilibre devant permettre de développer la concurrence au bénéfice du pouvoir d'achat des consommateurs, le dispositif relatif aux conditions de vente de l'article L.441-6 est donc modifié en conséquences :

- Les fournisseurs ont l'obligation de communiquer leurs conditions générales de vente à leurs clients. Ces CGV constituent le socle de la négociation et contiennent les conditions de vente, le barème des prix unitaires, les réductions de prix et les conditions de règlement.

- Les fournisseurs ont la possibilité de différencier leurs clients par catégorie et d'élaborer des conditions particulières de vente, propres à un acheteur ou à un prestataire de services et dont le contenu est confidentiel.

L'article L.441-7 du code de commerce prévoit la rédaction d'une convention unique conclue avant le 1er mars entre les partenaires commerciaux et qui récapitule toutes les obligations auxquelles les parties se sont soumises pour fixer le prix résultant de la négociation commerciale. Elle peut prendre la forme d'un document unique ou d'un contrat cadre annuel avec des contrats d'application et doit (.) contenir les informations suivantes :

- Les conditions de l'opération de vente des produits et des prestations de services résultant de la négociation commerciale nécessaires à la détermination du prix convenu entre les parties.

- Les conditions dans lesquelles le client s'oblige à rendre à son fournisseur, à l'occasion de la revente de ses produits ou services au consommateur ou en vue de leur revente aux professionnels, tout service propre à favoriser leur commercialisation et ne relevant pas des obligations d'achat et de vente (doit être précisé l'objet, la date, les modalités d'exécution, la rémunération des obligations et les produits ou services concernés).

- Les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et son client (doit être précisé l'objet, la date prévue et les modalités d'exécution). Ces autres obligations concourent également à la détermination du prix convenu entre les parties.

Le défaut de rédaction d'une telle convention avant la date prévue est puni d'une amende de 75 000 euros.

Les dispositions de l'article L.441-7 ne sont pas applicables aux produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production, d'animaux vifs, de carcasses ou pour les produits de la pêche et de l'aquaculture, figurant sur une liste établie par décret.

La suppression du principe de non discrimination de l'ancien article L.442-6 du code de commerce risquant de favoriser l'émergence de pratiques abusives dans la négociation, la loi prévoit désormais la notion de déséquilibre significatif qui s'inspire du droit de la consommation pour permettre un contrôle efficace des dérives pouvant résulter de cette nouvelle liberté. En matière de sanction des abus, le même article prévoit la nullité des clauses ou contrats illicite ainsi qu'une amende civile pouvant atteindre 2 millions d'euros.

Consciente des difficultés qui se posent aux opérateurs économiques pour interpréter ce nouveau dispositif, la Commission d'examen des pratiques commerciales rend des avis et formule des recommandations sur les questions qui lui sont posées par les opérateurs économiques.

Elle le fait conformément à sa fonction d'instance consultative veillant à l'équilibre des relations entre producteurs et revendeurs et à la promotion des bonnes pratiques.

En réponses aux questions qui lui ont été soumises en matière de négociation commerciale, la Commission a adopté les positions suivantes :

- Sur les conditions de vente

- Sur le tarif fournisseur

- Sur la convention unique

- Sur la propriété industrielle

- Sur le secret des affaires

1- Sur les conditionsde vente

Est-il légal d'appliquer pour un même groupe, des CGV catégorielles différentes par exemple des CGV GMS et des CGV magasins de proximité ?

Oui. Si ces catégories, si ces magasins, sont détenus par la même entité juridique, le fournisseur devra organiser contractuellement le contrôle de la destination des marchandises commandées.

Est-il légal de fonder la négociation commerciale à partir des CGV de la catégorie A si le client appartient à la catégorie B ?

Non sinon, il n'y aurait plus d'intérêt à catégoriser des CGV. D'ailleurs, la loi le précise : les CGV catégorielles n'ont à être communiquées qu'aux clients de la catégorie concernée, ce qui implique que le fondement de la négociation soit réservée exclusivement à ces clients.

Quel sens donner aujourd'hui aux CGV catégorielles dans le contexte nouveau de la négociabilité des tarifs ?

Les CGV catégorielles répondent au souhait de certains fournisseurs de définir par avance plusieurs socles de négociation selon le type de partenaires. Ces fournisseurs sont désormais responsables de la définition des catégories. Mais celles-ci doivent répondre à des critères objectifs permettant de viser tous les opérateurs répondant à ces critères. Une catégorie ne saurait être conçue pour un opérateur en particulier. La notion de CGV catégorielles emporte une conséquence en matière de communication : Ces CGV font l'objet d'une communication aux seuls clients relevant de la catégorie concernée.

Est-il légal d'avoir des CGV pour une catégorie de clientèle (par exemple un maxi discompteur) même si le fournisseur n'a qu'un seul client de cette catégorie ?

Oui, si, par exemple, c'est le cas d'un maxi discompteur, ce client peut être objectivement considéré comme appartenant à une catégorie de clientèle.

Est-il légal de disposer de CGV pour une seule enseigne, ou un seul client ?

Non, une catégorie ne saurait être conçue pour un opérateur particulier. Mais il est légal d'avoir une catégorie de clientèle même si le fournisseur n'a qu'un seul client de cette catégorie.

Est-il légal de refuser, avant l'ouverture des négociations, les CGV y compris les barèmes ?

Non, la négociation commerciale a pour « socle » les CGV et barèmes du fournisseur. Les refuser avant l'ouverture de la négociation revient à ne pas vouloir traiter avec ce fournisseur.

Est-ce légal : des fournisseurs (dans le secteur du bâtiment) ont crées deux catégories de CGV : l'une pour les négociants stockistes, l'autre pour les coopératives stockistes. Les seconds stockent trois fois plus que les premiers. Les seconds prennent deux fois plus de références que les premiers, mais les barèmes et prix des CGV des premiers sont 10 % moins élevés ?

Les pratiques discriminatoires n'étant plus spécifiquement interdites, un fournisseur peut traiter différentes catégories de clients selon des critères qui lui sont propres. Toutefois ce traitement ne doit pas :

- constituer un acte de concurrence déloyale,

- créer un déséquilibre significatif dans la relation contractuelle fournisseur/distributeur,

- résulter d'une entente,

- constituer un abus de domination.

Un client peut-il organiser des appels d'offres privés basés sur le modèle des marchés publics alors même que l'article L 441-6 du code de commerce dispose que les conditions générales de vente constituent le socle des négociations ?

Oui, si ces appels d'offres ont pour objet de permettre au donneur d'ordres d'entrer en contact avec des fournisseurs et que les CGV restent le socle des négociations qui peuvent en découler.

Est-il légal d'accepter les CPV imposés par l'acheteur ? Abus ou déséquilibres manifestes ?

Non, les conditions particulières de vente viennent, au cours de la négociation, s'ajouter aux conditions générales de vente du fournisseur. Imposer des CPV à son fournisseur peut s'apparenter à un abus prévu dans l'article L 442-6 I 4° : Obtenir ou tenter d'obtenir, sous la menace d'une rupture brutale ou partielle des relations commerciales, des conditions manifestement abusives concernant les prix, les délais de paiement, les modalités de vente ou services ne relevant pas des obligations d'achat-vente ».

2 - Sur le tarif fournisseur

Un distributeur est-il fondé à imposer un gel des prix jusqu'à la conclusion d'un nouvel accord au plus tard en mars 2009, y compris dans les cas où le contrat prévoit la possibilité pour le fournisseur d'augmenter ses tarifs en cours de contrat ou lorsque les prix en cause n'ont été convenus que jusqu'à la fin de l'année 2008 ?

Ce distributeur peut-il exiger le maintien jusqu'à intervention de ce nouvel accord des avantages financiers octroyés lors des négociations pour l'année 2008, sans s'engager à respecter les obligations au vu desquelles ces avantages ont été consentis ?

La loi LME n'apporte aucune contrainte ou liberté nouvelle quant à l'évolution des tarifs du fournisseur dans l'hypothèse envisagée si ce n'est qu'il n'est plus tenu par la règle de non- discrimination. C'est la convention des parties qui régit cette situation.

1) Refus d'un nouveau tarif pendant la période intermédiaire

En règle générale, les accords prévoient que, durant la période intermédiaire entre deux accords, les stipulations de l'accord précédent continuent à s'appliquer.

a - Dans un tel cas si l'accord 2008 prévoyait que le fournisseur pouvait augmenter ses tarifs et les soumettre à son cocontractant, une exigence de gel des prix se heurterait au droit des contrats et plus particulièrement à l'article L 1134 du Code civil.

b - Par contre, si l'accord 2008 n'a pas prévu son prolongement durant la période intermédiaire ou s'il a été résilié, ce sont les conditions de vente du fournisseur qui s'appliqueront, en l'absence de tout autre accord propre à cette période. Toutefois, en l'absence d'une telle disposition, et si, par ailleurs, les prix n'ont été convenus que jusqu'en fin 2008, il n'apparaît pas interdit au distributeur (dans l'esprit même du contrat passé) de demander (et non pas d'exiger) que ces prix demeurent inchangés jusqu'à la conclusion d'un nouveau contrat, la négociation partant alors des nouveaux barèmes établis par le fournisseur.

2) exigence de bénéficier des mêmes avantages financiers que ceux obtenus en 2008

Si, pendant la période intermédiaire et en cas de prolongation des accords 2008, le distributeur exige les mêmes avantages financiers que ceux obtenus au cours de la période échue, ces avantages appellent des contreparties équivalentes à celles pour lesquelles ils avaient été accordés au cours de l'exercice précédent. Par contre, exiger de les obtenir sans que soient remplies les conditions qui y étaient attachées modifierait de façon substantielle l'économie du contrat et ne saurait être validé compte tenu des dispositions des articles L 441-7, L 442-2, et L 442-6 I 1° et 2° du code de commerce.

Comment doit se comprendre la notion de « prix à l'issue de la négociation commerciale » présente dans le premier alinéa de l'article L. 441-7 du code de commerce ?

La convention unique fixe le prix de vente résultant de la négociation commerciale, menée dans le respect de l'article L. 441-6 du code de commerce, et dont les CGV constituent le point de départ. Les « prix à l'issue de la négociation commerciale » intègrent les éléments visés aux 1° et 3° : il s'agit donc des prix des produits ou services destinés à être revendus par le distributeur, ainsi que des éventuelles réductions conditionnelles de prix, négociées par exemple en fonction du volume. Par ailleurs la convention unique comprendra également les précisions nécessaires sur la rémunération des services de coopération commerciale.

Est-il légal d'obtenir d'un fournisseur une réduction de prix au seul motif que ses produits sont référencés chez un concurrent ?

Les nouvelles dispositions de l'article L 442-6 du Code de commerce s'inscrivent dans un principe de liberté de la négociation commerciale. Cette liberté trouve toutefois ses limites lorsqu'elle conduit à « un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » [2° alinéa] ou lorsque les exigences d'une des parties visent à obtenir ou à tenter d'obtenir « sous la menace d'une rupture brutale, totale ou partielle des relations commerciales » des conditions manifestement abusives concernant les prix etc ;. » [4° alinéa]

Le client ne doit pas utiliser sa puissance d'achat pour demander systématiquement à son fournisseur, une baisse de prix au seul motif qu'il a vendu son produit à un distributeur concurrent.

Est-il légal de déréférencer brutalement les produits dont un concurrent annonce avoir bloqué le prix de revente, si le fournisseur n'accorde pas une compensation financière permettant de s'aligner sur le prix de vente public du concurrent ?

Les nouvelles dispositions de l'article L 442-6 du Code de commerce s'inscrivent dans un principe de liberté de la négociation commerciale. Cette liberté trouve toutefois ses limites lorsqu'elle conduit à « un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » [2° alinéa] ou lorsque les exigences d'une des parties visent à obtenir ou à tenter d'obtenir « sous la menace d'une rupture brutale, totale ou partielle des relations commerciales » des conditions manifestement abusives concernant les prix etc. ;. » [4° alinéa]

Est-il légal de considérer que le fournisseur accepte les conditions de la commande si elle n'est pas contestée dans les huit jours à partir de la date du bon de commande ?

En règle générale, en l'absence de toute clause sur ce point, un contrat de vente par correspondance (lettre, téléphone, courriel) est formé dès l'émission de l'acceptation c'est à dire la commande. Encore faut-il que celle-ci rencontre l'offre du fournisseur formulée par ses CGV. Si tel n'est pas le cas et si aucun accord dérogatoire n'est conclu entre le fournisseur et son client, le silence gardé par le fournisseur ne vaut pas, en principe, acceptation de la commande.

(Une question à venir sur la livraison et les litiges viendra compléter ce thème.)

Compte tenu du principe de libre fixation des prix par un revendeur, règle fondamentale en droit de la concurrence, l'interrogation porte sur la légalité de mettre en place un système de révision des prix entre une centrale d'achat de l'enseigne « A » et le fournisseur quand les prix d'achat au fournisseur évolueront en fonction des prix de revente des magasins de l'enseigne A qui s'aligneront sur les prix des concurrents ?

Cette pratique va à l'encontre de l'objectif de la loi de modernisation de l'économie de permettre aux opérateurs de différencier leurs conditions commerciales pour introduire une véritable concurrence par les prix entre les distributeurs. Elle permet en pratique de garantir les marges du revendeur. Elle pourrait ainsi favoriser un alignement des conditions de vente accordées par le fournisseur à chaque revendeur.

3 - Sur la convention unique

Quels sont les opérateurs qui sont soumis aux dispositions relatives à la convention unique ?

Le texte vise le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services, ce qui exclut les produits (ou services) destinés à être transformés par ces derniers. S'agissant du « prestataire de services », le texte s'entend comme visant les prestations de services au titre de la coopération commerciale ou les autres obligations, rendues directement ou indirectement par le distributeur.

Est-il de bonne pratique de considérer comme contrat unique le contrat type et pré-rédigé du client ?

Le fait pour des parties à la négociation d'obtenir des contrats pré rédigés avec l'ensemble ou un nombre important de ses cocontractants pourrait révéler l'existence d'un déséquilibre dans leurs relations commerciales.

Proposer des clauses pré rédigées n'est toutefois pas interdit dès lors que celles-ci peuvent être modifiées à l'issue d'une réelle négociation entre les parties.

Par contre, obtenir la signature d'un contrat pré-rédigé est susceptible de sanction, en application de l'article L 442-6 du code de commerce dès lors que celui-ci traduirait un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

Que deviennent les ex-services distincts ? Peuvent-ils continuer à être facturés par le distributeur ?

Le législateur a adapté la définition de la coopération commerciale pour y intégrer certains services rendus par les grossistes et les distributeurs s'adressant aux professionnels. Dès lors, ces services seront facturés par ce type de distributeurs en tant que services de coopération commerciale. Les obligations du distributeur qui ne répondent pas à cette nouvelle définition de la coopération commerciale relèvent des 1° et 3° et «  concourent à la détermination du prix convenu » que le fournisseur facturera au revendeur. Dès lors, les obligations du 1° et du 3° étant déjà prises en compte, elles ne peuvent pas donner lieu à une facture du distributeur. Une instruction de l'administration fiscale publiée au Bulletin Officiel des Impôts du 18 novembre 2008 assure la sécurité juridique à cet égard.

Est-ce légal : le client exige une mensualisation du règlement des coopérations commerciales. Ainsi, celles qui n'arriveront qu'en décembre commencent à être réglées dès le mois de mars.

Non, si elle crée un déséquilibre significatif entre les droits et devoirs des parties.

Est-ce légal : Depuis 2006 notre client nous a demandés que les deux tracts nationaux jusqu'à présent rémunérés par un budget fixe, le soient désormais en contrepartie d'un budget annuel calculé en pourcentage du chiffre d'affaires à hauteur de 5,00 % pour deux opérations nationales. En 2008, nous réalisons une première opération nationale à Pâques, puis nous préparons la seconde pour le début du mois de décembre. Sans nouvelle de cette opération en septembre, nous appelons le responsable des tracts nationaux. Nous apprenons alors que notre opération nationale a été confiée à un concurrent, et donc sur 2008, nous avons payé 5,00 % pour un seul tract au lieu de deux.

Non, car le contrat n'a pas été respecté. La somme doit être remboursée avec éventuellement des pénalités au profit du fournisseur.

Nous le rappelons : le contrat doit comprendre les accords de coopération commerciale. Chaque partie est tenue de respecter ses engagements.

Un distributeur est-il fondé à exiger jusqu'à intervention d'un nouvel accord au plus tard le 1er mars 2009, la remontée sur facture de l'ensemble des avantages financiers entrant dans le calcul du prix effectif, y compris des ristournes conditionnelles et de la rémunération de la coopération commerciale convenus lors de la négociation pour l'année 2008 ? Ce distributeur peut-il ainsi exiger la transformation de ces avantages en réduction de prix immédiates, en s'exonérant ce faisant de l'exécution des obligations et prestations ayant justifié leur octroi ? »

Dans la mesure où, pendant la période intermédiaire, les relations commerciales sont censées se poursuivre conformément aux dispositions et engagements prévus au contrat 2008, l'octroi de ristournes conditionnelles ainsi que la rémunération de services de coopération commerciales doivent être effectués dans le respect des dispositions légales en vigueur.

1) Incertaines par nature, les ristournes conditionnelles ne peuvent alors faire l'objet d'une déduction sur facture que pour autant que l'obligation qui les conditionne ait été exécutée et vérifiée. Un distributeur imposant à son fournisseur cette déduction sur facture au mépris du respect de cette obligation pourrait se voir opposer plusieurs dispositions de l'article L 442-6 I du code de commerce, en particulier celle visant (alinéa 2) la soumission d'un partenaire commercial à des obligations de nature à créer un déséquilibre significatif entre les parties ou celle (alinéa 4) incriminant l'obtention de conditions manifestement abusives sous une menace de déréférencement brutal.

2) La loi LME n'a pas supprimé la possibilité de négociation de services de coopération commerciale. Conformément aux dispositions de l'article L 441-3 du code de commerce (qui n'ont pas été affectées par la loi LME), la rémunération de ces services (portant sur des services détachables de l'opération achat-vente) doit faire l'objet d'une facturation spécifique émanant du distributeur.

Est-il légal de négocier en cours d'année une nouvelle prestation de coopération commerciale non prévue dans la convention unique ?

Oui, le droit commun s'applique. Le contrat peut faire l'objet d'avenants en cours d'année, dès lors que l'équilibre commercial est préservé. Cette possibilité - qui n'est pas une renégociation totale du contrat - permet de tenir compte de la vie des affaires et de la réalité commerciale.

La convention unique possède-t-elle un caractère annuel ?

En dehors des produits ou services soumis à un cycle de commercialisation particulier, la convention est bien annuelle. Elle doit être conclue avant le 1er mars pour l'année en cours. Une tolérance est bien entendu envisagée dans le cas où la relation commerciale est établie en cours d'année. Dans ce cas, il convient de signer la convention dans les deux mois suivant le début de la période de commercialisation des produits ou services.

L'article L. 441-7 s'applique-t-il lorsqu'un des partenaires commerciaux est situé à l'étranger ?

Les dispositions prévoyant l'obligation de conclure la convention unique étant pénalement sanctionnées, il convient de faire application des principes généraux relatifs à l'application de la loi pénale française dans l'espace, visés aux articles 113-1 et suivants du code pénal. La loi pénale française s'applique aux infractions dont un des éléments constitutifs a été commis sur le territoire français. S'agissant des contrats et services visés à l'article L. 441-7, il convient de considérer que tout contrat qui a un effet sur la revente de produits ou la fourniture de services en France entre dans les dispositions de l'article.

Est-il légal de rédiger en dehors de la convention écrite, dite « contrat unique » plusieurs autres contrats : charte qualités, listes de produits et de leurs spécifications, identification des produits et emballage, accord de révision de prix, accord logistique, accord qualité, vendor rating, accord d'outillage. ?

Oui si c'est dans le cadre d'un contrat cadre au sens de l'article L. 441-7 du code de commerce. La loi précise : « La convention écrite est établie soit dans un document unique, soit dans un ensemble formé par un contrat cadre annuel et des contrats d'applications » L'ensemble de ces contrats doit être soumis à la libre négociation, dans le cadre de la relation contractuelle. Les stipulations de ces contrats doivent refléter la volonté des parties, être exécutées de bonne foi et ne pas créer des déséquilibres significatifs dans les droits et obligations des parties.

4 - Sur la propriété industrielle

Est-il légal de s'approprier sans accord, des informations et idées contenues dans le devis pour réaliser avec un autre fournisseur des copies, des imitations ?

Non, on ne copie pas, on n'imite pas le voisin en le pillant et en utilisant son travail.

5 - Sur le secretdes affaires

Est-il légal d'exiger du fournisseur le détail (coût horaire machine, type de la machine, nombre d'opérateurs, cout de la main d'œuvre, frais de structure, marge commerciale.) d'informations internes à sa stratégie industrielle et confidentielles ?

Non. En exigeant de son vendeur la communication d'informations (techniques ; commerciales et financières) relevant, en l'espèce, du secret des affaires, l'acheteur soumet son cocontractant à des obligations créant manifestement un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Néanmoins, dans le cadre de la MDD, certaines informations peuvent être nécessaires pour permettre aux parties de s'accorder sur le prix d'achat des produits. Cette question fera l'objet d'une recommandation de la Commission.

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