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La garantie financière d’achèvement

Par Jean-Michel Berly, responsable du département droit immobilier, BNP Paribas, professeur à l’ICH |  le 21/01/2011  |  ConjonctureImmobilierEntreprises

Vente et contrats spéciaux - 10 QUESTIONS SUR -

La faillite de certains promoteurs immobiliers, fragilisés par la crise économique et financière, incite à se pencher sur les garanties offertes par le régime de la vente en l’état futur d’achèvement, et spécifiquement sur la garantie financière d’achèvement, la plus usitée en pratique. Cette garantie peut prendre la forme, soit d’une ouverture de crédit, soit d’une convention de cautionnement. Elle résulte de l’intervention, aux côtés du promoteur vendeur, d’un organisme garant, une banque généralement. Analyse en 10 questions/réponses des modalités pratiques de mise en œuvre de cette garantie, non exempte de difficultés.

1 De quelles garanties dispose l’accédant en Vefa ?

Les articles L261-10 et L261-11 du code de la construction et de l’habittation (CCH) organisent la protection de l’acquéreur dans le cadre des contrats relevant du secteur protégé, c’est-à-dire « ayant pour objet le transfert de propriété d’unimmeuble ou d’une partie d’immeuble à usaged’habitation ou à usage professionnel et d’habitation et comportant l’obligation pour l’acheteur d’effectuer des versements ou des dépôts de fonds avant l’achèvement de la construction », en imposant la régularisation d’un acte authentique précisant « la garantie de l’achèvement de l’immeuble ou du remboursement des versements effectués en cas de résolution du contrat à défaut d’achèvement ». Les articles R261-17 et R261-21 du même code précisent que la garantie de l’achèvement peut résulter :

- de l’existence de conditions propres à l’opération, constituées essentiellement par les capacités financières du vendeur et d’uncertain état d’avancement des travaux au moment de la vente (on parle alors de garantie intrinsèque) ;

- ou de l’intervention d’une banque, d’un établissement financier habilité, d’une entreprise d’assurance agréée ou d’une société de caution mutuellequi délivrera une caution ou mettra en place une ouverture de crédit (on parle alors de garantie extrinsèque).

Par ailleurs, une garantie de remboursement des versements effectués peut aussi être donnée par les mêmes établissements, avec faculté de lui substituer une garantie extrinsèque (ce peut être le cassi l’évolution d’un programme est telle que le vendeur et le garant ont financièrement plus intérêt àgarantir l’achèvement de l’immeuble que le remboursement des fractions du prix déjà payées au momentde la résolution du contrat pour défaut d’achèvement). Le choix de la garantie relève du vendeur, quipeut retenir soit la garantie intrinsèque, si lesconditions de l’opération l’autorisent, soit la garantiefinancière d’achèvement ou la garantie de remboursement. Dans cette dernière hypothèse, l’interventiondu garant, partenaire contractuel du maître d’ouvrage vendeur, sera évidemment déterminante,tant à l’égard des accédants, pour délivrer l’une des garanties exigées par les textes, qu’à l’égarddu maître d’ouvrage vendeur lui-même, qui contre-garantira le garant de toutes les conséquencesfinancières de l’appel de la garantie émise, parla voie de la subrogation et également, dans la plupart des cas, du fait des engagements contractuels qu’il aura souscrits vis-à-vis de lui (voir à ce propos les nouveaux articles L313-22-1 du code monétaire et financier et L443-1 du code des assurances, introduits par la loi du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation).

Enfin, en dehors du secteur protégé, la pratique contractuelle a développé la mise en place de garanties financières d’achèvement dont les mécanismes, adaptés dossier par dossier, sont évidemment inspirés des dispositions d’ordre public imposées dans le secteur protégé bien qu’ils relèvent de la liberté contractuelle.

2 Quelle est la nature juridique de la garantie financière d’achèvement ?

Aux termes de l’article R261-21 b) du CCH, la garantie financière d’achèvement prend la forme soit d’une ouverture de crédit « soit d’une convention de cautionnement aux termes de laquelle la caution s’oblige envers l’acquéreur, solidairement avec le vendeur, à payer les sommes nécessaires à l’achèvement de l’immeuble ».

Ce texte a donc donné une définition juridique précise et alternative de la garantie extrinsèque. Malgré cela, la jurisprudence a qualifié de garanties autonomes un certain nombre de garanties émises en matière immobilière (arrêts Rey de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 3 décembre 2008, n° 07-20264, 07-20931 et 071 20932), et a notamment pris une position de principe par un arrêt d’assemblée plénière de la Cour de cassation du 4 juin 1999 (n° 96-18094), dans une affaire concernant la garantie financière exigée de l’agent immobilier (article 3 de la loi du 2 janvier 1970, dite « loi Hoguet »).

La question se pose donc de savoir quelle est exactement la nature de la garantie financière d’achèvement, notamment lorsqu’elle revêt la forme d’une caution, question dont la réponse sera déterminante dans l’appréciation de l’engagement souscrit puisque la qualification de garantie autonome a pour effet d’interdire au garant d’opposer au bénéficiaire toutes les exceptions inhérentes à la dette. Pour y répondre, plusieurs éléments méritent d’être soulignés.

Tout d’abord, il existe une définition précise de la garantie autonome visée à l’article 2321 du code civil, dont il résulte que « la garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues ».

En matière de Vefa, l’engagement du garant ne consiste pas à payer à première demande et les textes n’organisent aucunement les modalités de versement des sommes qui permettront de faire réaliser les travaux nécessaires pour parvenir à l’achèvement de l’immeuble (voir question 7), à l’opposé de ce qui existe en matière de garantie financière de l’agent immobilier (voir l’article 39 du décret du 20 juillet 1972, n° 72-678) ou de garantie de livraison dans le cadre du contrat de construction d’une maison individuelle avec fourniture de plan (voir l’article L231-6 du CCH).

Ensuite, l’analyse de la jurisprudence retenant cette qualification de garantie autonome permet de constater qu’elle avait pour objet principal de contourner l’extinction des créances résultant de l’article L621-46 du code de commerce, à défaut de déclaration de créance ou de relevé de forclusion, extinction de nature à libérer le garant puisque l’article R261-21 du CCH précise que ce dernier intervient en qualité de caution (c’était notamment le cas dans l’espèce qui a donné lieu à l’arrêt rendu par l’assemblée plénière du 4 juin 1999 visé ci-dessus ; c’était aussi le cas pour les deux espèces ayant donné lieu aux seuls arrêts ayant retenu cette solution en matière de garantie financière d’achèvement, prononcés par la troisième chambre civile de la Cour de cassation les 12 mars 1997, n° 95-13213, et 6 juillet 2005, n° 04-12571). Si, dans ce cadre, il pouvait éventuellement être compris que la Cour de cassation adopte une solution d’équité, malgré les règles de procédure qui la gouvernent, pour assurer la protection de l’accédant achetant en l’état futur d’achèvement, une telle motivation ne se justifie plus. En effet, la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 a abrogé l’article L621-46 du code de commerce, et l’article L622-24 du même code qu’elle a créé, relatif aux modalités de déclaration de créance, ne reproduit pas la sanction du défaut de déclaration. En conséquence, il ne peut plus y avoir, aujourd’hui, de raison de qualifier une garantie financière d’achèvement de garantie à première demande ou de garantie autonome, de sorte que seules les dispositions de l’article R261 21 b) du CCH doivent être retenues pour qualifier juridiquement un tel engagement. De ce fait, le garant est en mesure d’opposer au bénéficiaire toutes les exceptions inhérentes à la dette.

3 Qui sont les bénéficiaires de la garantie financière d’achèvement ?

La garantie financière d’achèvement est une protection spéciale organisée en faveur de l’acquéreur en l’état futur d’achèvement. Elle ne peut donc être appelée par l’adjudicataire des biens de l’acquéreur (voir en ce sens Cour de cassation, 3e ch. civ., 20 novembre 2002, n° 01-12518) ou par le locataire (voir en ce sens Cour de cassation, 3e ch. civ., 7 février 2001, n° 99-16538). Certaines situations sont moins évidentes et ont donné lieu à des interprétations jurisprudentielles.

Le cas du syndicat de copropriété regroupant les acquéreurs

La garantie financière peut être appelée par le syndicat des copropriétaires, qui regroupe les acquéreurs bénéficiaires, dès lors que la garantie contient une stipulation pour autrui que le syndicat peut revendiquer si l’inachèvement concerne les parties communes de l’immeuble (cour d’appel de Rennes, 4e ch., 15 octobre 1992, JurisData, n° 1992-051490).

Toutefois, cette action du syndicat des copropriétaires est évidemment conditionnée par son existence, ce qui suppose, du fait des dispositions de l’article 1 de la loi du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis, que l’immeuble considéré soit « bâti », donc achevé, et que sa propriété soit répartie entre plusieurs personnes, chacune propriétaire d’un ou de plusieurs lots constitués d’une partie privative et d’une quote-part des parties communes. Il y a donc là une difficulté certaine pour un syndicat de copropriétaires : en effet, la reconnaissance de son existence juridique suppose un achèvement qui le prive de facto de tout intérêt à agir pour appeler, amiablement ou judiciairement, la garantie émise par le garant.

Cette difficulté est atténuée par la jurisprudence reconnaissant l’existence du syndicat des copropriétaires du seul fait de la réalisation d’une tranche du programme immobilier (par exemple, Cour de cassation, 3e ch. civ., 13 mai 1987, n° 85-15772, concernant une espèce dans laquelle la question de la naissance du syndicat des copropriétaires n’avait toutefois pas été soulevée).

Le cas du vendeur

Par ailleurs, lorsque la garantie financière d’achèvement prend la forme d’une caution, le vendeur, dont l’obligation de financement des travaux jusqu’à l’achèvement est cautionnée, ne peut lui-même agir contre la caution, c’est-à-dire contre le garant de sa propre obligation.

S’agissant encore du vendeur, la solution serait peut-être différente dans l’hypothèse où la garantie prendrait la forme d’une ouverture de crédit, mais la jurisprudence est partagée sur cette question.

Le cas des constructeurs

De la même manière, et en raison de la nature même de l’engagement (caution émise au bénéfice des acquéreurs), le locateur d’ouvrage (c’est-à-dire la personne liée au maître d’ouvrage par un contrat de louage d’ouvrage, entrepreneur ou architecte, par exemple) ne dispose pas de la faculté d’appeler la garantie financière d’achèvement (faculté qui lui est également contestée par la jurisprudence lorsque la garantie résulte d’une ouverture de crédit).

4 La défaillance financière du vendeur conditionne-t-elle l’appel de la garantie ?

Si la garantie financière d’achèvement est un cautionnement, ce cautionnement est solidaire. Cela résulte expressément des dispositions de l’article R261-21, b) du CCH (voir question 2). Il s’ensuit que [...]

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