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La fin des avenants ?

Par Jean-Marc Peyrical, avocat à la Cour, maître de conférences des Universités, président de l'Apasp |  le 13/05/2016  |  RéglementationCommande publiqueRéglementation des marchés publicsPassation de marchéExécution du marché

Marchés publics -

La réforme des marchés publics a totalement renouvelé le régime de la modification des contrats en cours d’exécution.

Pour provocatrice qu’elle soit, la question mérite d’être posée : dès lors qu’ils ne figurent pas dans la nouvelle réglementation (ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et décret n° 2016-360 du 25 mars 2016), les avenants vont-ils être purement et simplement rayés de la carte des marchés publics ?

Si la réponse est positive, c’est une vraie révolution qui attend les acheteurs, les avenants faisant intrinsèquement partie de leur culture et de leur métier. Et non seulement le terme d’avenant disparaît (l’article 139 du décret vise simplement la « modification du marché public ») mais le régime dont il relevait - les fameux critères du bouleversement de l’économie du marché et du changement de son objet - a lui même été remplacé par un ensemble de règles, pour certaines totalement novatrices.

Une grande première : l’apparition de seuils

C’est l’innovation qui a le plus surpris voire inquiété les acheteurs. Même s’il ne s’agit que de la transposition de dispositions des directives marchés publics de 2014, c’est la première fois que des règles internes indiquent des seuils - 10 % pour les fournitures et services et 15 % pour les travaux (1) - en dessous desquels les modifications des marchés seront de droit et n’auront pas à être justifiées (article 139-6° du décret). A contrario, cela signifie qu’une suspicion pourra peser sur la légalité des modifications franchissant de tels seuils ; un tel franchissement pouvant survenir rapidement dès lors que ces derniers s’apprécient toutes modifications cumulées…
Exit donc les fameux seuils (de 15 % notamment) dont on n’a jamais vraiment compris d’où ils venaient mais qui étaient souvent brandis par les acheteurs - et certains organismes de contrôle - comme une barrière au-delà de laquelle les avenants étaient illégaux. Ne disparaît pas, en revanche, la règle selon laquelle tout projet d’avenant - en l’espèce, le terme est maintenu - entraînant une augmentation de 5 % ou plus est soumis pour avis à la commission d’appel d’offres (art. L. 1414-4 du Code général des collectivités territoriales modifié par l’ordonnance). Une telle limite chiffrée aura sans doute l’avantage de mettre un peu d’ordre dans un domaine où les dérapages étaient incontestablement nombreux. Mais les acheteurs ne doivent pas pour autant se focaliser dessus et occulter le reste des dispositions relatives aux modifications du marché, qu’ils pourront d’ailleurs utiliser de façon successive ou simultanée.

Un riche panel au service des acheteurs

Modifications non substantielles.

Il y a d’abord la disposition qui autorise les modifications non substantielles (art. 139-5°). Les éléments de [...]

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