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La concession d’aménagement sans transfert de risque, une survivante !

Par Marie-Hélène Pachen-Lefevre, avocate associée, et Elina Asika, avocate à la Cour, cabinet Seban & associés |  le 26/08/2016

Contrats publics -

Un tel contrat relève désormais de l’ordonnance et du décret marchés publics.

La réforme de la commande publique entrée en vigueur le 1er avril a levé le doute : les concessions d’aménagement sans transfert de risque existent toujours, et sont assujetties aux règles des marchés publics. Pour autant, la question de leur utilité et de la pertinence de leur mode de passation se pose.

Droit commun de la commande publique.

La concession d’aménagement est un contrat administratif par lequel une personne publique confie à un opérateur public ou privé, dit aménageur, la réalisation d’une opération d’aménagement (article L. 300-4 du Code de l’urbanisme).
Pour être qualifiée comme telle, une opération doit répondre à deux critères. Tout d’abord, elle doit poursuivre un ou plusieurs des objectifs visés à l’article L. 300-1, alinéa 1er du C. urb. (mettre en œuvre un projet urbain, une politique locale de l’habitat, sauvegarder le patrimoine, etc.). En outre, elle doit revêtir une certaine ampleur, imposant une intervention globale, complexe, avec une dimension foncière significative, et viser à modifier l’organisation d’un site par la nature et l’importance des travaux prévus (CE, 28 juillet 1993, n° 124099). Concrètement, l’aménageur assure la maîtrise d’ouvrage des travaux et équipements qui concourent à l’opération, la réalisation des études, les acquisitions foncières des biens utiles à l’opération, la commercialisation des immeubles viabilisés au préalable.
Le régime des concessions d’aménagement - longtemps entendues comme des contrats singuliers, ne s’apparentant ni à des marchés publics, ni à des délégations de service public - a beaucoup évolué. L’assimilation au régime de droit commun de la commande publique a débuté en 2004, par l’arrêt « Sogedis » (CAA Bordeaux, 9 novembre 2004, n° 01BX00381).

Portage du risque.

Après plusieurs réformes, les concessions d’aménagement sont finalement aujourd’hui rangées en deux catégories, avec un seul critère de distinction : le portage du risque économique. Celui-ci est considéré comme transféré à l’aménageur lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, ce dernier n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service. Le risque d’exploitation doit trouver son origine dans des facteurs sur [...]

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