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La cession de créances issues d’un marché public
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La cession de créances issues d’un marché public

le 23/11/2012  | 

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Technique
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Marchés publics -

Fiche technique du 18 octobre 2012 Direction des affaires juridiques ministère de l’économie et des finances

Le titulaire d’un marché public ou son sous-traitant (1) accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées (2) peut céder la créance qu’il détient sur un pouvoir adjudicateur à un établissement de crédit ou à un fournisseur pour obtenir des liquidités ou des fournitures. La mise en œuvre des dispositions du code des marchés publics doit être associée à l’application des régimes de cession de créance prévus par le code civil ou le code monétaire et financier. La présente fiche détaille, pour chacun des modes de cession de créance (cession ordinaire ou cession Dailly), la procédure de cession et ses conséquences juridiques pour un marché public.

1. Quelles créances peuvent faire l’objet d’une cession ?

En principe, les personnes publiques ne paient les prestations qu’après service fait. Or, les titulaires d’un marché public ou leurs sous-traitants doivent engager des dépenses (matériel, personnel, etc.). Ils peuvent alors céder tout ou partie des créances pour obtenir des fournitures ou des ­liquidités.

Ils ne peuvent céder que les créances qu’ils détiennent en propre sur le pouvoir adjudicateur. Le titulaire ne peut pas céder une partie sous-traitée du marché (article 107 du code des marchés publics) (3). Par exemple, le titulaire d’un marché sous-traité à hauteur de 30 % pourra céder 70 % du montant du marché. Le sous-traitant accepté pourra quant à lui céder sa propre créance qui équivaut à 30 % du montant du marché.

2. Quels sont les différents modes de cession ?

La cession de créance résultant de l’exécution d’un marché public peut être opérée sous deux régimes juridiques distincts :

- la cession de créance de droit commun, dont le régime est défini aux articles 1689 et suivants du code civil ;

- la cession de créance « Dailly », dont le régime est défini par les articles L. 313-23 et suivants du code monétaire et financier (4).

La cession de créance de droit commun est plus complexe à mettre en oeuvre et plus coûteuse que la cession de créance Dailly, car elle nécessite de signifier la cession par huissier de justice au comptable public.

La cession de créance Dailly bénéficie d’un formalisme allégé : la cession s’opère par simple bordereau et est notifiée au comptable public par lettre recommandée avec accusé de réception.

Très utilisée dans le cadre des marchés publics, la cession Dailly est réservée aux cessions de créance à des établissements de crédit. Le titulaire d’un marché public peut payer un fournisseur en lui cédant la créance née du marché (5). Dans ce cas, la cession doit être réalisée selon la procédure prévue par le code civil.

3. Quelle est la procédure de cession de créance ?

Les procédures des deux modes de cession de créance sont prévues respectivement par le code civil et le code monétaire et financier. Les articles 106 et suivants du code des marchés publics apportent des précisions sur la cession de créance.

Le titulaire ou le sous-traitant (le cédant) cède la créance qu’il détient sur le pouvoir adjudicateur (le cédé) à un établissement de crédit ou à un fournisseur (le cessionnaire).

3.1. La procédure de cession de créance de droit commun.

La cession entre le titulaire du marché public ou le sous-traitant et le cessionnaire produit tous ses effets juridiques entre les parties à partir du moment où elles sont d’accord sur l’objet de la cession et son montant. Aucun formalisme n’est imposé. Lorsque le montant de la créance est supérieur à 1500 euros, l’acte de cession doit néanmoins faire l’objet d’un écrit.

Le titulaire ou le sous-traitant accepté remet au cessionnaire l’exemplaire unique (6) du marché ou un certificat de cessibilité (7). L’exemplaire unique est remis par le pouvoir adjudicateur au titulaire ou au sous-traitant à sa demande (8) et est établi TTC (9). Cette obligation de remise de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité concerne tous les marchés, même passés sans formalités préalables (10), dès lors que l’entreprise en fait la demande.

Le cédant ou le cessionnaire (11) signifie la cession de créance par huissier de justice au comptable assignataire (12).

Pour procéder au paiement, le comptable doit disposer de trois pièces :

- la signification de la cession ;

- l’acte de cession lorsque le montant de la créance est supérieur à 1500 euros ou, lorsque l’acte de cession n’a pas fait l’objet d’un écrit, tout élément nécessaire au contrôle du comptable (par exemple, une facture) ;

- l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité.

SCHEMA : Cession de créance ordinaire par le titulaire

SCHEMA : Cession de créance ordinaire par un sous-traitant

3.2. La procédure de cession de créance Dailly.

Le titulaire ou le sous-traitant régulier remet à l’établissement de crédit un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité. L’acte de cession prend la forme d’un bordereau contenant obligatoirement les énonciations prévues à l’article L. 313-23 du code monétaire et financier, rappelées dans l’encadré ci-dessous.

Le cessionnaire notifie ensuite la cession au comptable assignataire désigné dans le marché (13), par lettre recommandée avec accusé de réception ou par tout autre moyen donnant date certaine. La preuve de la notification incombe au cessionnaire (14).

Le comptable doit disposer de la notification de la cession et de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité. Le comptable n’a pas à être destinataire du bordereau de cession, qui n’est pas une pièce justificative du paiement.

La notification doit comprendre des mentions obligatoires, prévues à l’article R. 313-17 du code monétaire et financier. Il n’est pas obligatoire d’inscrire un montant si la créance est identifiable par d’autres éléments.

SCHEMA : Cession de créance Dailly par le titulaire du marché public

SCHEMA : Cession de créance Dailly par un sous-traitant

3.3. La cession de créance en cas de groupement.

Le groupement momentané d’entreprises n’a pas de personnalité morale et donc chaque membre du groupement est détenteur d’une créance sur la personne publique à hauteur des prestations qu’il réalise.

Dans le cadre d’un marché attribué à un groupement conjoint, un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité est délivré à chaque entreprise correspondant au montant des prestations qui lui sont confiées.

Dans le cadre d’un marché attribué à un groupement solidaire, il est délivré un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité au nom du groupement lorsque les prestations réalisées ne peuvent être individualisées. Si les prestations sont individualisées, un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité correspondant à la prestation qu’elle exécute est délivré à chaque entreprise. L’existence d’un compte unique ne fait pas obstacle à la remise à chaque cotraitant d’un exemplaire unique cantonné à sa propre participation.

Lorsque le pouvoir adjudicateur a déjà délivré un exemplaire unique au nom du groupement et qu’une modification des prestations en cours d’exécution aboutit à une individualisation des prestations, le pouvoir adjudicateur doit demander la restitution de l’exemplaire unique afin de le modifier. Il délivrera alors un exemplaire unique à chaque membre, à hauteur de la part des prestations qu’il réalise personnellement.

3.4. Les conséquences d’une erreur de procédure.

La cession n’est pas opposable au pouvoir adjudicateur si les modalités prévues tant par le code des marchés publics que par le code civil ou le code monétaire et financier n’ont pas été respectées. Dans ce cas, le cessionnaire n’a pas droit au paiement de la créance par le comptable public (15).

Tel est le cas, lorsque la cession est notifiée à l’ordonnateur et non au comptable (16) ou lorsque la cession est notifiée à un comptable autre que le comptable assignataire (17).

Cependant, si la notification est irrégulière, le cessionnaire n’est pas privé de son droit à paiement, qu’il devra exercer à l’encontre du titulaire ou du sous-traitant cédant payé par la personne publique contractante.

Lorsque le cessionnaire ne joint pas l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité lors de la notification, le comptable public ne peut pas procéder au paiement. Il importe donc de joindre cette pièce à la notification au comptable assignataire. Une régularisation ultérieure est néanmoins possible.

Lorsque le cessionnaire notifie la cession à l’ordonnateur et non pas au comptable, le pouvoir adjudicateur ne transmet pas cette notification au comptable (18) : il doit en revanche inviter le cessionnaire à notifier la cession au comptable assignataire, pour que celle-ci produise ses effets (voir 4.2).

4. Quelles sont les conséquences d’une cession de créance ?

4.1. La propriété de la créance est transmise au cessionnaire.

La cession de créance, contrairement au nantissement, opère un transfert de la propriété de la créance entre le cédant et le cessionnaire.

La cession de créance de droit commun s’opère par la remise du titre. Elle n’a cependant, jusqu’à sa signification au comptable assignataire, que des effets entre les parties (19).

La cession de créance Dailly prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date apposée sur le bordereau lors de sa remise, quelle que soit la date de naissance, d’échéance ou d’exigibilité des créances, sans qu’il soit besoin d’autre formalité, et ce quelle que soit la loi applicable aux créances et la loi du pays de résidence des débiteurs (20). Il reste que le comptable public ne pourra tenir compte de la créance que lorsqu’elle lui aura été notifiée.

4.2. La notification ou la signification de la cession interdit au comptable de payer le titulaire ou le sous-traitant cédant.

Les mandats sont toujours émis à l’ordre du titulaire ou sous-traitant cédant, mais les paiements doivent être adressés au seul cessionnaire à compter de la notification ou de la signification régulière de la cession.

Si le comptable public adresse un paiement au titulaire ou au sous-traitant cédant, ce paiement n’aura pas de caractère libératoire. Il est donc sans incidence sur l’obligation de verser les sommes au cessionnaire (21).

Dans cette hypothèse, un double paiement devra intervenir (au cessionnaire et au cédant), sous réserve d’une éventuelle atténuation du fait de la responsabilité du cessionnaire, par exemple s’il a omis pendant plusieurs mois de notifier la cession (22), ou s’il a été invité à le faire par l’ordonnateur.

Tant que la cession n’a pas été notifiée ou signifiée au comptable public, tout paiement effectué par celui-ci au cédant est libératoire.

4.3. Le cessionnaire a autant de droits que le cédant.

Lors de la cession, la nature de la créance n’est pas modifiée, seul le créancier change. Le cessionnaire devient le titulaire exclusif de la créance.

La créance cédée se transmet avec ses accessoires (23), c’est-à-dire les intérêts moratoires, les révisions de prix, les retenues de garantie, etc. Néanmoins, le titulaire ou le sous-traitant cédant et le cessionnaire peuvent prévoir des modalités conventionnelles spécifiques ou des réserves quant à certains de ces accessoires (24).

La cession de créance porte sur « les créances relatives au marché ». Elle couvre aussi les éventuelles reconductions. La personne publique délivre l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité pour le montant total du marché, reconductions comprises. A la demande du titulaire ou du sous-traitant, le pouvoir adjudicateur peut délivrer ce document à hauteur des seules prestations prévues pour chaque période du marché.

Le cédant ne peut transmettre plus de droits qu’il n’en détient (25). Les actes du titulaire ou du sous-traitant cédant, pendant l’exécution du marché public, restent donc opposables au cessionnaire. Dès lors, le pouvoir adjudicateur pourra opposer au cessionnaire l’exception d’inexécution, comme il le ferait envers le titulaire ou le sous-traitant cédant : le cessionnaire ne sera pas payé en l’absence de service fait.

Le pouvoir adjudicateur poursuit l’exécution financière du marché avec le cessionnaire de la même façon qu’il l’aurait fait avec le cédant Le remboursement de l’avance versée au titulaire doit ainsi être déduite du montant de la créance due au cessionnaire. Au contraire, l’avance, qui fait partie intégrante du marché, sera due au cessionnaire à compter de la notification ou de la signification régulière de la cession.

De même, les pénalités de retard imposées par le pouvoir adjudicateur s’imputent sur le montant de la créance due au cessionnaire. Ce dernier ne peut contester la prise en compte des pénalités de retard au motif qu’elles sont postérieures à la notification ou à la signification (26). Dans le cadre d’un marché de travaux, le cessionnaire ne peut prétendre à d’autres droits que ceux définis dans le décompte général et définitif (27).

En revanche, le pouvoir adjudicateur ne peut compenser la créance due au cessionnaire avec une créance qu’il détient sur le titulaire ou le sous-traitant cédant issue d’un autre marché ­public (28).

4.4. Les conflits entre cessionnaires.

Une créance peut être cédée simultanément à plusieurs cessionnaires. La loi n’a pas prévu de priorité entre eux. Deux situations doivent être distinguées (29).

4.4.1. Lorsqu’une même créance a été successivement cédée à deux cessionnaires différents, la préférence doit être accordée au premier cessionnaire, qui sera donc le seul à recevoir la somme. La date de référence est la date de signification de la cession dans le cadre d’une cession de créance de droit commun et la date du bordereau de cession dans le cadre d’une cession de créance Dailly qui a été notifiée au comptable. Ce cas de figure se retrouve lorsque, par exemple, une créance est cédée en totalité puis partiellement à un autre cessionnaire sans mainlevée du premier cessionnaire pour la part commune. Le pouvoir adjudicateur doit veiller, afin que cela ne se produise pas, à ne délivrer qu’un seul exemplaire unique ou certificat de cessibilité par créance et à modifier les exemplaires uniques ou certificats de cessibilité déjà délivrés en cas de modification des prestations.

4.4.2. Lorsqu’une créance est fractionnée et cédée partiellement à plusieurs cessionnaires, les sommes sont réparties au prorata des droits de chacun des créanciers (30). Le cédant peut toutefois accorder un droit de priorité à l’un des cessionnaires partiels.

4.5. Les modifications ultérieures à la cession.

4.5.1. Lorsque le titulaire cédant décide, postérieurement à la signification ou à la notification de la cession, de sous-traiter une partie du marché, le cessionnaire doit adresser au comptable public l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité modifié, ou une mainlevée ou une attestation justifiant que la cession de créance par le titulaire concernant le marché est d’un montant tel qu’il ne fait pas obstacle au paiement direct de la partie sous-traitée ou que son montant a été réduit afin que ce paiement soit possible (31). Ces mêmes documents doivent être produits, lorsque la répartition des prestations entre le titulaire et les sous-traitants est modifiée en cours d’exécution. En l’absence d’une attestation du cessionnaire ou d’une mainlevée, le pouvoir adjudicateur ne peut pas accepter les sous-traitants (32) et le paiement de ces sous-traitants n’est pas ­libératoire (33).

4.5.2. Dans le cadre d’une cession de créance Dailly, si un avenant diminue le volume des prestations, l’accord de l’établissement de crédit cessionnaire est obligatoire (34). En revanche, si un avenant augmente le volume des prestations, l’accord du cessionnaire n’est pas nécessaire. Si le titulaire ou le sous-traitant souhaite céder cette partie supplémentaire du marché – qui constitue une nouvelle créance –, un nouvel exemplaire unique lui sera remis et une cession complémentaire sera notifiée au comptable public.

4.5.3. Lorsque le titulaire ou le sous-traitant cédant fait l’objet d’une procédure collective, la cession antérieure à cette procédure demeure opposable au pouvoir adjudicateur, si elle a fait l’objet d’une signification ou d’une notification régulière (35). La date de référence est la date de signification de la cession s’il s’agit d’une cession de créance de droit commun et la date du bordereau de cession s’il s’agit d’une cession de créance Dailly qui a été notifiée au comptable.

Lorsque le titulaire cédant en difficulté fait reprendre son marché, par un avenant de transfert, à une autre entreprise, seul le cessionnaire a droit au paiement, si la signification ou la notification de la cession a été régulière. En effet, la créance faisant désormais partie du patrimoine du cessionnaire, le repreneur, tout comme le titulaire cédant, n’a droit à aucun paiement.

4.5.4. La créance cédée peut être transmise. La cession de créance Dailly ne peut cependant l’être qu’à un autre établissement de crédit (36). Les modalités prévues pour la notification ou la signification de la cession de créance s’appliquent. Le nouveau cessionnaire devra signifier ou notifier la transmission du bordereau au comptable assignataire.

4.5.5. Lorsque la créance qu’il détient sur le pouvoir adjudicateur a été cédée totalement par le titulaire ou le sous-traitant, ce dernier peut de nouveau céder partiellement cette créance, si le premier cessionnaire adresse au comptable une mainlevée rendant alors disponible cette fraction du marché.

4.6. Le droit à l’information du cessionnaire.

En cours d’exécution du marché public, le cessionnaire peut demander au pouvoir adjudicateur certaines informations sur l’exécution du marché (37). Il peut demander soit un état sommaire des prestations ­effectuées, dont l’évaluation n’engage pas le pouvoir adjudicateur, soit le décompte des droits constatés au profit du titulaire du marché. Il peut, en outre, demander un état des avances et des acomptes mis en paiement. Une erreur dans cet état est susceptible d’engager la responsabilité pécuniaire de ­l’administration (38).

Le cessionnaire peut aussi demander au comptable public un état détaillé des oppositions au paiement de la créance qui lui a été cédée.

Le pouvoir adjudicateur est tenu d’informer le cessionnaire, en même temps que le titulaire ou le sous-traitant cédant, de toutes les ­modifications apportées au contrat qui ont un effet sur la cession, sous réserve que le cessionnaire en fasse la demande par lettre recommandée avec accusé de réception.

4.7. Les possibles actions contentieuses du cessionnaire.

La nullité du contrat ôte tout fondement contractuel à l’action contentieuse en paiement du cessionnaire. Toutefois, demeure possible une action sur le fondement quasi-contractuel pour enrichissement sans cause ou sur le fondement quasi-délictuel si la nullité du marché résulte d’une faute de l’administration. Dans cette dernière hypothèse, le pouvoir adjudicateur ne peut opposer l’irrégularité de la notification de la cession (39).

La responsabilité de l’administration peut néanmoins être atténuée s’il est prouvé que la banque ne pouvait ignorer les irrégularités du ­marché (40).

5. L’acceptation de la cession par le pouvoir adjudicateur.

5.1. L’objectif de l’acceptation.

Lorsque le cessionnaire notifie de manière régulière au comptable assignataire la cession de créance, le comptable est tenu de payer directement le cessionnaire. Néanmoins, celui-ci n’a pas plus de droit que le cédant et il peut lui être opposé les exceptions d’inexécution et de ­compensation.

Au contraire, lorsque le pouvoir adjudicateur, sur demande du cessionnaire, accepte la cession de créance (41), une nouvelle obligation s’impose à lui : il s’engage à payer intégralement la banque ou le fournisseur, sans pouvoir lui opposer ses rapports avec le cédant.

Le pouvoir adjudicateur s’engage à payer un montant précis, qui ne peut pas être minoré. L’acceptation offre une garantie supplémentaire au cessionnaire dont la créance n’est plus future, mais d’un montant certain.

5.2. La procédure de l’acceptation.

Il n’appartient pas au comptable public d’accepter une cession de créance. Seul le pouvoir adjudicateur, ordonnateur, peut l’accepter. Une délibération préalable de l’assemblée délibérante est nécessaire, lorsque le pouvoir adjudicateur est une collectivité territoriale (42).

La procédure d’acceptation est indépendante de la procédure de notification de la cession de créance. La cession de créance acceptée par le pouvoir adjudicateur lui est donc opposable, même si la notification de la cession au comptable public est irrégulière (43).

Dans le cadre d’une cession de créance de droit commun, l’acceptation de la cession de créance est réalisée par acte authentique.

Dans le cadre d’une cession de créance Dailly, l’engagement du pouvoir adjudicateur à payer directement le cessionnaire doit être constaté par un écrit intitulé « Acte d’acceptation de la cession d’une créance professionnelle ».

5.3. Les conséquences de l’acceptation.

Lorsque la personne publique contractante accepte la cession, elle ne peut plus opposer au cessionnaire les exceptions fondées sur ses rapports avec le titulaire ou le sous-traitant cédant (44). Toutefois, dans le cadre d’une cession de créance Dailly, elle peut les opposer au cessionnaire qui, en acquérant ou recevant la créance, a agi sciemment au détriment de la personne publique.

Les exceptions d’inexécution ou la compensation ne sont donc plus opposables au cessionnaire dont la cession de créance a été acceptée par la personne publique. Par exemple, lorsque la cession de créance a été acceptée, le cessionnaire sera payé même en l’absence de service fait et les pénalités de retard ne seront pas précomptées sur le montant de la créance.

Les conséquences d’une acceptation de cession de créances imposent la prudence. En effet, la personne publique peut ne pas accepter les cessions de créance ou l’assortir de conditions (45), par exemple, par l’introduction dans l’acte d’acceptation d’une clause expresse de renonciation à l’exception d’inexécution.

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Commentaire

Le titulaire d’un marché public peut céder ses créances à des tiers afin de récupérer des liquidités avant la fin de sa prestation et ainsi pouvoir engager plus facilement des dépenses. Cette fiche de la direction des affaires juridiques de Bercy détaille les cessions de créances issues d’un marché public et rappelle que le titulaire du marché ne peut céder que les créances qu’il détient en propre sur le pouvoir adjudicateur.

Il existe deux régimes de cessions de créances : la cession de créance ordinaire et la cession de créance dite « Dailly ». C’est cette dernière qui est la plus souvent utilisée dans les marchés publics car elle est plus simple d’application et moins chère. Deux schémas (p. 30 et 31) expliquent la procédure de ces deux types de cessions par le titulaire et par le sous-traitant. Des précisions sont apportées sur les cessions de créances en cas de groupement d’entreprises, sur les conséquences d’une erreur de procédure et sur les effets juridiques d’une cession. Ainsi, Bercy rappelle que « la cession de créance, contrairement au nantissement, opère un transfert de la propriété de la créance entre le cédant et le cessionnaire ». Enfin, la procédure d’acceptation de la créance par le pouvoir adjudicateur complète cette fiche technique.

Les mentions obligatoires de la notification :

« Dans les conditions prévues par les articles

(1) Les sous-traitants acceptés et dont les conditions de paiement ont été agréées bénéficient du paiement direct.(2)

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