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L’impact du recours « Tropic 2 » sur les tactiques contentieuses et contractuelles
Les implications pratiques de l'arrêt "Tarn-et-Garonne" du 4 avril 2014. - © © Conseil d'Etat

L’impact du recours « Tropic 2 » sur les tactiques contentieuses et contractuelles

Nohmana Khalid |  le 06/06/2014  |  RéglementationRéglementation des marchés privésBâtimentTarn-et-GaronneRéglementation des marchés publics

Le contentieux des contrats publics a un nouveau visage depuis l’arrêt « Tarn-et-Garonne », dit par commodité « Tropic 2 », du Conseil d’Etat. Praticiens et chercheurs en ont dessiné les implications pratiques sur le contentieux et les stratégies contractuelles lors d’un forum organisé le 4 juin par l’Université de Versailles Saint-Quentin (UVSQ).

Olivier Guezou, maître de conférence en droit public et animateur du 15ème forum dédié aux contrats publics à l’UVSQ, explique que « par la jurisprudence « Tarn-et-Garonne » du 4 avril 2014 (lire notre article), le Conseil d’Etat (CE) a tenté de lutter contre trois risques de fragilisation du contrat : le risque de prolifération du recours ; le risque d’une lecture trop légaliste des procédures de passation des contrats ; et le risque d’anéantissement de ces derniers ». Pour certains praticiens (lire notre article), comme Olivier Laffitte, avocat associé au cabinet Taylor Wessing, l’introduction d’un recours en contestation de la validité du contrat par les tiers n’est pas si facile au regard de la série de filtres posés par le CE. Djamila Mrad, chercheuse en contentieux public, nuance de tels propos.

Un recours pas si restreint

Tout d’abord, au sujet du filtre lié à la qualité du requérant, la doctorante considère que « le Conseil d’Etat ne fait que réaffirmer la notion d’intérêt à agir, un principe du contentieux administratif consistant à prouver la lésion directe et certaine d’un intérêt lors de l’introduction d’un recours pour excès de pouvoir (REP) ». Pas une grande innovation donc. Selon Djamila Mrad, il n’y a pas forcément un resserrement du recours en contestation de la validité du contrat à travers l’exigence pour le requérant de justifier d’un intérêt lésé de manière suffisamment directe et certaine par la passation ou les clauses du contrat. Il ne faut donc pas préjuger que les juridictions seront plus strictes pour admettre l’intérêt à agir. Même si les tiers (candidats évincés, et tous les autres tiers au contrat tels que les associations, les contribuables, etc.) doivent invoquer des moyens en lien direct avec l’intérêt dont ils se prévalent, ce filtre du champ des moyens invocables est assoupli grâce aux « vices d’une particulièrement gravité » que le juge peut relever d’office, et dont la notion devra être précisée dans les décisions à venir.

Impacts sur la pratique juridictionnelle et la pratique contractuelle

Olivier Laffitte souligne les effets pervers de l’évolution jurisprudentielle opérée par l’arrêt du 4 avril dernier. « La marge de manœuvre et d’appréciation des juges est désormais très grande sur les filtres pour déclarer recevable ou pas un recours, et accueillir ou pas les moyens invoqués par les parties ». Il ajoute que « ce manque de prévisibilité juridique crée le besoin de se sécuriser, impactant ainsi directement la stratégie contentieuse des tiers et la stratégie contractuelle des parties ». Il explique que « d’un point de vue pratique et rédactionnel, les exigences en termes d’intérêt à agir et de moyens invocables alourdissent substantiellement les requêtes introductives d’instance des requérants ». La notion « d’intérêts susceptibles d’être lésés de manière suffisamment directe et certaine par la passation ou les clauses du contrat » n’est pas évidente à prouver pour un tiers qui n’est pas un candidat évincé. « En attendant les premières décisions des tribunaux administratifs, nous serons très précautionneux en motivant à outrance l’intérêt à agir et les moyens dans les requêtes pour justifier au maximum le recours, bien qu’il n’y ait plus l’exigence de démontrer le lien direct entre chaque moyen et l’intérêt lésé. Il faudra également anticiper le rejet des moyens en démontrant l’existence d’un vice d’une gravité telle que le juge doit le relever d’office ».

Un rendez-vous manqué pour rassurer les investisseurs privés

L’une des causes à l’origine de la décision du Conseil d’Etat, selon Maître Laffitte, est liée au développement de la gestion contractuelle du risque contentieux, amorcé par la montée du préfinancement d’origine privée des opérations publiques. Les investisseurs redoutent l’insécurité juridique liée à l’éventualité d’un contentieux. Car l’annulation du contrat qui souvent, mène à l’indemnisation des dépenses utiles engagées par le cocontractant de la personne publique, ne couvre pas les frais financiers ; constituant ainsi un risque non acceptable pour les banques, qui deviennent alors réticentes à prêter ou passent des accords autonomes tripartites avec la personne publique et son cocontractant. La personne publique s’y engage à indemniser le prêteur en cas d’annulation du contrat de base. L’avocat estime que « le rendez-vous pour rassurer les investisseurs a néanmoins été manqué par le Conseil d’Etat qui parle d’« autres vices d’une particulière gravité », une notion floue soumise à l’appréciation du juge et qui laisse planer le doute sur les causes d’annulation du contrat ». Pour le praticien, « la haute juridiction aurait pu saisir l’occasion de s’aligner sur la jurisprudence civile en restreignant ces causes aux vices de consentement et au contenu illégal du contrat ». Il conclut que « la question du traitement contractuel du risque contentieux reste toujours posée pour les petits comme les grands projets faisant appel au financement privé ».

Lire aussi notre "Contentieux de la commande publique : état des lieux du Conseil d’Etat"

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