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L'appel d'offres restreint sur performances : une troisième voie pour les marchés publics

MIREILLE BERBARI |  le 05/03/1999  |  ConjonctureCollectivités localesRéglementationCommande publiqueCôtes d'Armor

L'appel d'offres restreint sur performances, imaginé en 1993* et présenté alors comme une nouvelle forme de mise en concurrence**, se situe entre l'appel d'offres classique et la procédure négociée de passation des marchés. Nous examinons aujourd'hui l'application de cette procédure aux marchés des collectivités locales. Son application aux marchés de l'Etat sera examinée dans un prochain numéro.

L'appel d'offres restreint sur performances, dont il était suggéré en 1993 qu'il puisse également être dénommé « appel d'offres par objectifs » ou bien « appel d'offres performanciel », présente la particularité « de définir une partie des spécifications techniques [du marché] par leurs performances (résultat attendu), plutôt que par leur description » (1). Il s'agit de « fixer aux entreprises une obligation de résultat plutôt qu'une obligation de moyens » pour « redonner ses chances à la concurrence » (2).

Cette nouvelle forme de mise en concurrence devait pouvoir « s'adapter à de nombreux marchés de fournitures (informatique, communications, matériel roulant, etc.), voire à des marchés de services, autant qu'à des marchés de travaux publics » (3). Avec l'ouverture récente à la concurrence des marchés publics de services financiers dont les services d'assurance (4), la formule pourrait connaître un regain d'intérêt. Elle paraît convenir chaque fois que le maître d'ouvrage ou l'acheteur public se tourne vers le marché fournisseur en mettant en concurrence la spécification même de son besoin, faisant ainsi peser sur les entreprises candidates la charge d'établir les documents techniques du cahier des charges constituant le projet de marché. Cette technique de consultation permet aux candidats de proposer dans leurs offres des solutions d'entreprise de nature à satisfaire le besoin exprimé par des produits standards ou sur mesure.

Suivant la méthodologie uniforme de la commande publique, l'appel d'offres sur performances de l'article 303 du Code des marchés publics, est organisé par étapes depuis la définition du besoin jusqu'à la notification du marché. A l'instar de toutes les procédures restreintes (5), il comporte une phase de recueil des candidatures séparée de la phase de recueil des offres. A leur différence toutefois, les appels d'offres sur performances permettent l'audition des candidats. Ce trait les apparente aux procédures de concours et ils sont qualifiés comme telles lorsqu'ils comportent, à la charge des candidats, la réalisation de prestations autres que la simple remise d'une offre.

La motivation du recours à la procédure

L'article 303 du Code des marchés publics dispose « qu'il est procédé à un appel d'offres sur performances pour des motifs d'ordre technique ou financier ». Le recours à cette forme de procédure doit être motivé par différence avec les appels d'offres restreints classiques (6).

La définition du besoin

Elle fait l'objet d'un « programme fonctionnel détaillé, sous la forme d'exigences de résultats vérifiables à atteindre ou de besoins à satisfaire » au contraire des appels d'offres restreints classiques soumis, en vertu des dispositions de l'article 272 du Code, à l'obligation de spécifier les prestations objet du marché avant l'appel à la concurrence. Dans les procédures d'appel d'offres sur performances, les entreprises participant à la consultation définissent les spécifications techniques de la prestation. Elles élaborent le Cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché (CMP art. 318), et le remettent à la collectivité publique contractante à l'appui de leur offre. Comme pour tout marché public, le CCTP fait obligatoirement référence aux normes, lorsqu'il en existe.

Des performances assorties d'exigences de résultats vérifiables à atteindre s'expriment sous cette forme : pour une piscine chauffée, maintenir toute l'année l'eau à une température constante fixée à 26 °C ; pour des marchés de restauration, présenter tous les jours un menu différent composé d'un choix de quatre entrées à base de légumes frais, de deux plats de viande (blanche et rouge) et d'un plat de poisson, garnis de légumes cuits et de féculents, d'un choix de fromages, de fruits, de desserts, de pains et de boissons, etc., en tenant compte des quantités minimales à servir par aliment et par personne. Le programme s'exprime donc par objectifs.

La conformité des prestations aux performances ainsi définies est contrôlée soit au moment de la réception dans les conditions fixées par les documents administratifs des cahiers des charges, soit continûment, au cours de l'exécution des marchés.

La préparation du dossier de consultation des entreprises (DCE)

Le programme fonctionnel ainsi défini est complété par les documents administratifs particuliers des cahiers des charges (Cahier des clauses administratives particulières [CCAP]), par l'acte d'engagement ainsi que par les documents dits « de procédure » (le règlement de la consultation).

Le CCAP stipule notamment que le cocontractant de l'administration ou de la collectivité publique est tenu d'une obligation de résultat. Il décrit les différents contrôles attestant de l'accomplissement de la prestation. Ces mesures sont parfois détaillées dans des cahiers spécifiques comme les cahiers de « recette » dans les marchés d'informatique. Incorporé dans le dossier de consultation des entreprises sous forme de cadre (formulaire), l'acte d'engagement (CMP 254) constitue, une fois complété, daté et signé par le candidat au marché, son offre.

Quant au règlement de la consultation, il contient outre les mentions énumérées à l'article 38bis du Code des marchés publics, celles de l'article 303 du même Code. Le déroulement de la phase d'audition qui se développe selon des conditions de stricte égalité (temps consacré à chaque candidat, ordre de passage, etc.) y est notamment décrit. La détermination des droits et obligations pendant cette phase tant des concurrents que des administrations contractantes peut utilement y être explicitée de même que la procédure de précisions, compléments ou modifications à apporter aux offres (délais, non-divulgation au cours des discussions des procédés et des prix proposés par les candidats, etc.). Lorsque l'appel d'offres restreint sur performances comporte à la charge des concurrents la remise de prestations autres que la simple remise d'une offre, le règlement de la consultation définit les prestations attendues au titre du concours ainsi que les modalités d'attribution des primes, récompenses ou avantages éventuellement octroyés.

La publicité

En sus des mentions minimales inscrites au II de l'article 38 du Code des marchés publics, l'avis d'appel public à la concurrence énumère les pièces et justifications que doivent fournir les candidats au titre de la preuve de leur qualité, de leur compétence (garanties professionnelles), de leurs références, de leur situation financière (garanties financières) et de la régularité de leur situation au regard de leurs obligations fiscales et sociales (CMP 259, 50 et 55). Il peut déterminer le nombre maximal de candidats qui seront admis à présenter une offre (CMP 299bis); le nombre ainsi fixé lie la personne publique contractante (Conseil d'Etat, 28 mars 1994, Cencelme et autres, Lebon, Tables, p. 1036).

L'avis d'appel public à la concurrence peut comprendre les mentions du règlement de la consultation (CMP art. 38bis), auquel cas y sont hiérarchisés les critères d'attribution, qu'il s'agisse des critères énumérés à l'article 299bis du Code ou des critères additionnels rajoutés par la personne publique contractante. Quant aux règles de publication des avis, elles suivent le régime commun des marchés (CMP art. 38, III).

La réception des candidatures

Les candidats disposent, pour faire parvenir leurs candidatures à la personne publique contractante, d'un délai minimal de 21 jours, décompté à partir de la date d'envoi de l'avis d'appel public à la concurrence à l'organe chargé de sa publication (CMP 298bis), et les transmettent par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date et l'heure de leur réception (CMP 298bis). En cas d'urgence ne résultant pas de son fait, la collectivité peut ramener ce délai à 15 jours au moins. Les dossiers de candidature sont enregistrés sur un registre spécial (CMP 299).

L'examen des candidatures et la sélection des candidats

La phase de sélection des appels d'offres restreints sur performances est en tout point identique à celles des appels d'offres restreints classiques. Elle relève de la compétence des commissions d'appel d'offres (CMP 299 et 299bis), et donne lieu à l'établissement d'un procès-verbal (CMP 279).

Les séances des commissions d'appels d'offres (CMP 299) se déroulent suivant une chronologie précise. Après le contrôle du quorum et celui du registre spécial par le président de la commission, sont rejetés les plis tardifs ainsi que les candidatures adressées selon des modalités non conformes (par exemple candidature téléphonique non confirmée par écrit avant l'expiration du délai). Les candidatures conformes sur la forme sont examinées ; celles qui s'avèrent non conformes sur le fond sont éliminées (Conseil d'Etat, 1er avril 1998, département de Seine-et-Marne, no 157 602).

Les dispositions du Code des marchés publics spéciales aux appels d'offres sur performances n'interdisent ni le recours au tirage au sort pour départager les candidatures équivalentes (7) ; ni la faculté de rajouter, en tant que de besoin, des entreprises n'ayant pas répondu à l'appel de candidatures (8).

Conformément aux règles générales inscrites dans le Code des marchés publics pour l'exercice des compétences, les décisions de sélection et d'élimination sont prononcées par les commissions d'appels d'offres (CMP 299bis) qui sont liées par les critères de sélection mentionnés dans l'avis d'appel public à la concurrence.

Les candidats éliminés en sont avisés par l'autorité compétente. Sur demande écrite, les motifs de la décision de rejet leur sont communiqués (CMP 299bis).

Le recueil des offres

Les concurrents disposent pour faire parvenir leurs offres d'un délai minimal de 21 jours décompté à partir de la date d'envoi de la lettre de consultation (CMP 299bis et 299ter). La personne publique contractante peut ramener ce délai à 15 jours au moins pour des motifs d'urgence ne résultant pas de son fait. La lettre de consultation indique que le dossier de consultation (DCE) peut être obtenu auprès de la collectivité concernée et mentionne au moins la date limite fixée pour la réception des offres et leur délai de validité. Certains services adressent d'office le DCE aux entreprises admises à présenter une offre.

Les plis contenant les offres sont transmis à la personne publique contractante par lettre recommandée avec demande d'avis de réception postal, ou lui sont remis contre récépissé (CMP 299ter). Cette formalité est requise dans l'intérêt des concurrents puisqu'il s'agit de protéger la confidentialité d'offres qui proposent, au-delà d'un prix, les moyens de parvenir aux résultats décrits dans le programme ou de répondre aux besoins qui y sont exprimés.

Les offres sont enregistrées sur un registre spécial. Elles sont examinées et classées par des commissions d'appels d'offres comprenant un tiers au moins de personnalités compétentes dans la matière objet de la consultation, qui y siègent avec voix consultative. Ainsi constituées, les commissions d'appel d'offres :

contrôlent que le quorum est atteint ;

rejettent les plis transmis selon des modalités non conformes ;

ouvrent les plis des offres conformes sur la forme ;

enfin, authentifient, par un paraphe, l'original unique (de l'acte d'engagement).

L'audition des concurrents

Succède à l'ouverture et à l'examen des offres en appel d'offres restreint sur performances une phase d'audition. Au contraire de l'appel d'offres restreint classique conçu comme une procédure strictement écrite, l'appel d'offres sur performances est une procédure autant orale qu'écrite. Elle en tire une certaine flexibilité encadrée toutefois par la nécessité de préserver l'égalité entre les concurrents (tribunal administratif de Paris, 26 juin 1995, société Bull, req. no9508548/6/RA, Lebon, Tables, p. 899).

La phase d'audition qui succède à l'examen des offres, permet aux concurrents de défendre oralement leurs projets et propositions et, aux membres des commissions d'appel d'offres, de leur poser toutes questions utiles à l'approfondissement du dossier.

Les précisions, compléments ou modifications apportés aux offres

A la différence des appels d'offres restreints classiques qui se caractérisent par l'intangibilité des offres, les appels d'offres restreints sur performances comportent, en tant que de besoin, une phase de reconsultation des entreprises. Elle se clôture par la remise à la personne publique contractante des offres définitives, offres que les candidats auront réajustées pour tenir compte des acquis des discussions engagées à la faveur de leur audition.

Si la faculté ainsi conférée aux commissions d'appels d'offres de demander aux concurrents, à l'issue des auditions, que des modifications soient apportées aux offres paraît très large, elle ne peut conduire à méconnaître le principe d'égalité. La faculté d'ajuster les offres ne saurait être régulièrement réservée à l'un des candidats à peine de nullité des marchés (Conseil d'Etat, 17 juin 1996, préfet de la région Ile-de-France, préfet de Paris, req. no136957) de même qu'à l'issue des auditions doivent être réexaminées toutes les nouvelles propositions de prix (tribunal administatif de Paris, 27 septembre 1994, société Bachmann, Lebon, Tables, p. 1035).

La désignation de l'attributaire et le procès-verbal de séance

Les commissions d'appels d'offres locales désignent l'attributaire de l'appel d'offres restreint sur performances. La décision d'attribution du marché est motivée (Conseil d'Etat, 23 octobre 1992, Bourdiel, req. no107107, Lebon, Tables, p. 1105). Elle est annexée au procès-verbal de séance. Les participants aux commissions d'appels d'offres avec voix consultative et notamment, les représentants de l'Etat, peuvent y faire porter leur avis.

En revanche, il n'est pas donné suite à la consultation quand aucune offre n'est jugée acceptable. Par cette mention, l'article 303 du Code des marchés publics signifie qu'à la différence des appels d'offres restreints classiques, les appels d'offres sur performances ne peuvent faire l'objet d'une décision d'infructuosité . Cela s'explique assurément par la considération que la consultation comprend une phase de discussion avec les candidats et d'ajustement des offres. Si ces discussions échouent, la procédure doit être reprise dès le départ, l'ouverture de nouvelles négociations n'ajoutant rien.

Enfin, les opérations se poursuivent comme en appel d'offres restreint...Les formalités suivantes parachèvent la procédure de passation des marchés sur performances :

la signature et le contrôle a posteriori (postérieurement à leur transmission au contrôle de légalité) des marchés passés au nom des collectivités locales ;

la notification du marché au titulaire (cf. CMP 254) ;

la délivrance au cocontractant de l'exemplaire unique en vue de la notification éventuelle d'une cession ou d'un nantissement de créance (CMP 360) ;

la publication de l'avis d'attribution (CMP art. 254) ;

la notification du marché au comptable assignataire chargé du paiement, les formalités de recensement et la notification de la déclaration de l'article 55 du Code des marchés publics aux administrations fiscales.

Les obligations communautaires de publicité et de mise en concurrence

Ces obligations, inscrites dans le livre V du Code des marchés publics, se caractérisent par les garanties données notamment aux entreprises de l'Union européenne, candidates aux marchés publics. Ainsi les avis de publicité des marchés sont diffusés dans des espaces géographiques plus larges que pour les avis nationaux puisqu'ils font l'objet d'une publication au « Journal officiel des communautés européennes » (Joce). Quant aux délais fixés pour la transmission aux personnes publiques contractantes des candidatures et des offres, ils sont allongés de vingt et un à respectivement trente-sept et quarante jours.

Les seuils de déclenchement des obligations communautaires de publicité et de concurrence s'établissent à (9) :

32 700 000 francs HT pour les marchés de travaux,

1 300 000 francs HT pour les marchés de fournitures,

1 300 000 francs HT pour les marchés de services.

Ces seuils n'affectent pas les marchés passés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications qui sont soumis à un corps de règles distinctes.

(*) Décret no 93-733 du 27 mars 1993 relatif à la transparence des procédures dans les marchés publics et modifiant le Code des marchés publics (JO, 30 mars 1993), art. 4.

(**) « Prévention de la corruption et transparence de la vie économique », rapport au Premier ministre de la Commission de prévention de la corruption présidée par Robert Bouchery« , collection des rapports officiels, la »Documentation française« , 1993, pp. 60-61.

(1) Voir note (**).

(2) Voir note (**).

(3) Dans la matière des travaux publics, l'appel d'offres sur performances a été adapté pour le conformer aux dispositions de l'article 18-I de la loi no85-704 du 12 juillet 1985 modifiée relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la

maîtrise d'oeuvre privée (dite loi MOP), qui régissent la procédure de conception-réalisation et en limitent l'utilisation aux seuls cas où des motifs d'ordre technique rendent nécessaire l'association de l'entreprise aux études de l'ouvrage (CMP art. 304).

(4) Décret no 98-111 du 27 février 1998 modifiant le Code des marchés publics en ce qui concerne les règles de mise en concurrence et de publicité des marchés de services (JO, 28 février 1998), art. 5.

(5) »Commande publique : l'appel d'offres restreint, « Le Moniteur« du 5 avril 1996, p. 48.

(6) Pour les marchés communaux, il ne paraît pas que l'assemblée délibérante doive adopter les motifs du recours à la procédure (Conseil d'Etat, 29 décembre 1997, préfet des Côtes-d'Armor c/commune de Dinan, req. 145 567).

7) Il ne peut être recouru au tirage au sort que si le nombre maximal de candidats admis à présenter une offre a été indiqué dans l'avis d'appel public à la concurrence. Cf. les conclusions du commissaire du gouvernement Scanvic sous Conseil d'Etat, Sect., 9 février 1994, préfet de Seine-et-Marne, req. no129 243 dans «Le Moniteur» du 25 mars 1994, page 47.

(8) Cette faculté, prévue pour permettre de remédier aux situations anticoncurrentielles que pourrait favoriser la restriction du jeu de la concurrence entre un nombre limité d'entreprises, doit être utilisée avec circonspection en raison de l'accusation toujours possible de favoritisme.

(9) Ces seuils ont été fixés en dernier lieu par l'arrêté du 22 avril 1998 modifiant et complétant l'arrêté du 9 février 1994, modifié par l'arrêté du 17 janvier 1996, relatif aux seuils de publicité des marchés publics et de certains contrats soumis à des règles de publicité (JO, 15 mai 1998).

L'ESSENTIEL

»Dans l'appel d'offres sur performances, les besoins du maître d'ouvrage sont exprimés sous forme de résultats vérifiables à atteindre (ex : pour les marchés de restauration, des quantités minimales à servir par aliment et par personne) en laissant l'entreprise proposer les moyens nécessaires, et non plus sous forme de prestations prédéfinies à travers leurs spécifications techniques descriptives.

»A la différence de l'appel d'offres classique, qui est une procédure strictement écrite, l'appel d'offres sur performances comporte une phase d'audition permettant aux concurrents de défendre oralement leurs propositions.

»La possibilité d'apporter aussi des modifications aux offres doit se faire dans le strict respect du principe d'égalité, par exemple en ne limitant pas à un seul candidat la faculté d'ajuster son offre.

Les performances sont assorties d'exigences de résultats vérifiables : par exemple, le maintien à 26°C de l'eau d'une piscine.

La phase d'audition permet aux concurrents de défendre oralement leurs propositions devant la Commission.

La faculté d'ajuster les offres doit être ouverte à tous les concurrents, pour respecter le principe d'égalité.

SCHEMA : la chronologie des opérations pour les collectivités locales

Les prestations de services

Si la procédure d'appel d'offres sur performances comporte à la charge des concurrents la remise de prestations autres que la simple remise d'une offre et qu'elle est organisée dans la matière des services, les dispositions de l'article 303 du Code des marchés publics se combinent avec celles, postérieures, de l'article 279-1 du même Code. Ces dernières dispositions prévalent dans le cas de la contrariété des textes.

La combinaison des articles 279-1 et 303 précités modifie le régime de la procédure. En application de la règle posée par l'article 279-1 du Code des marchés publics de l'anonymat de l'examen des projets, l'appel d'offres sur performances ne peut plus régulièrement comporter une phase d'audition des candidats.

En outre, l'avis d'appel public à la concurrence mentionne les critères de sélection clairs et non discriminatoires, les délais de réception des demandes de participation ainsi que ceux de remise des prestations, la nature des prestations, les critères d'appréciation (attribution) clairs et non discriminatoires, le lieu de retrait du règlement de la consultation, les primes et indemnités éventuelles, enfin, le nombre maximal des participants au concours dont la détermination est obligatoire dans l'hypothèse de l'indemnisation des candidats.

Les commissions des appels d'offres présentent des caractéristiques propres :

elles comprennent des membres ayant les mêmes compétences ou des compétences équivalentes à celles exigées des participants aux concours ;

les personnalités compétentes dans la matière objet de la consultation y siègent avec voix délibérative ;

leur compétence est consultative, l'autorité compétente pour prononcer la décision d'attribution du marché n'étant pas définie.

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