L'agrément du sous-traitant à la loupe

Sous-traitance -

L'acceptation du sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement par le maître d'ouvrage constituent des obligations d'ordre public.
La loi du 31 décembre 1975 distingue ces deux opérations mais, en pratique, elles font l'objet d'un document unique.
Des décisions jurisprudentielles récentes fournissent de nouvelles précisions aux entreprises. Analyse.

Lorsqu'une entreprise souhaite sous-traiter un marché de travaux, public ou privé, elle doit faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître d'ouvrage. L'article 3 de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance, qui édicte cette obligation, en fixe les contours et définit des sanctions à l'encontre de ceux qui ne la respecteraient pas.

La jurisprudence a fixé certaines limites.

Initiative de la demande

C'est à l'entrepreneur principal de présenter la demande d'agrément au maître d'ouvrage. Elle prend généralement la forme d'un courrier dans lequel l'entrepreneur informe le maître d'ouvrage de son intention de sous-traiter une partie des travaux et lui communique les informations essentielles du contrat de sous-traitance : nature des prestations sous-traitées ; nom, raison ou dénomination sociale et adresse du sous-traitant ; montant prévisionnel du contrat de sous-traitance ; modalités de règlement de ce montant. Le maître d'ouvrage peut, s'il en fait la demande, obtenir de l'entrepreneur une copie du contrat de sous-traitance (article 3 de la loi de 1975).

Processus de l'agrément

Même si la loi semble faire la distinction entre l'acceptation du sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement, en pratique les deux opérations sont concomitantes et sont généralement retranscrites dans un document unique (1). L'agrément du sous-traitant peut intervenir :
. Au moment de la conclusion du marché principal : dans ce cas, le sous-traitant est généralement désigné dans les pièces contractuelles. En marché public, le candidat remet à la personne publique une déclaration de sous-traitance mentionnant les éléments essentiels du sous-traité ainsi qu'une déclaration du sous-traitant indiquant qu'il ne tombe pas sous le coup d'une interdiction d'accéder aux marchés publics (2). La notification du marché au titulaire emporte acceptation du sous-traitant et agrément de ses conditions de paiement.
. Pendant toute la durée du marché : l'agrément interviendra alors sous la forme d'un courrier du maître d'ouvrage acceptant expressément le sous-traitant. En marché public, l'agrément sera matérialisé par un acte spécial. Ce document institue également le paiement direct du sous-traitant. Il est signé du maître d'ouvrage et de l'entrepreneur principal. Une copie est remise au sous-traitant.
Le titulaire du marché doit également prouver qu'une cession ou un nantissement du marché ne fait pas obstacle au paiement direct du sous-traitant. Pour cela, il doit transmettre à la personne publique : [...]