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Juridique Aides aux SEM : le Conseil d'Etat réticent

claude DEVES, professeur de droit public à l'université d'Auvergne |  le 25/07/1997  |  SEMCollectivités localesEtatConjonctureEntreprises

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-Le Conseil d'Etat condamne certains concours financiers des communes actionnaires à leurs sociétés d'économie mixte, alors que ces pratiques sont courantes dans la vie des sociétés commerciales. -Il est vrai que l'économie mixte locale, conçue comme une commodité de gestion pour les collectivités territoriales, ne peut pas se développer comme un partenariat public/privé trop déréglementé.

Le Tribunal administratif de Marseille, par jugement du 25 novembre 1994, avait annulé la délibération par laquelle la Commune d'Aubagne avait approuvé la convention prévoyant l'octroi à la Société d'Economie Mixte d'Aménagement et de Construction d'Aubagne d'une avance de 40 millions de francs pour lui permettre principalement de financer certaines opérations de promotion en centre ville ou sur le territoire d'une commune voisine (voir TA Marseille 25 novembre 1994 Aubasem, Bul. Joly juin 1995 p. 539 et note Deves p.497). Par un arrêt rendu le 21 avril 1997, le Conseil d'Etat vient de confirmer en appel ce jugement (voir encadré).

Cette décision n'apporte pas de bouleversement notoire dans les déjà nombreuses décisions rendues par des juridictions administratives et se situe dans la ligne des deux arrêts du Conseil d'Etat du 6 novembre 1995 Commune de Villenave d'Ornon et du 13 septembre 1995 Département des Alpes-Maritimes, (Rec Tables p.677 et Rec p.345 ; AJDA 1996, p. 223, note C. Deves.)

Toutefois, l'arrêt rendu mérite un double commentaire et appelle au moins une interrogation. Tout d'abord, celui-ci confirme la possibilité pour une collectivité actionnaire de verser une avance que l'on qualifiera de trésorerie chaque fois que le principe de celle-ci résultera d'une convention conclue selon de l'article 5 de la loi du 7 juillet 1983.

Obligations des parties et montant de leur participation financière

En vertu du I § 3 du dit article, une telle convention définit les obligations de chacune des parties et le cas échéant le montant de leur participation financière, l'état de leurs apports en nature ainsi que les conditions dans lesquelles la collectivité fera l'avance de fonds nécessaires au financement de la mission ou remboursera les dépenses exposées pour son compte et préalablement définies. Ainsi, chaque fois que la convention ou concession d'aménagement, la convention de mandat ou le contrat de délégation de service public fondera l'action de la SEM, il sera possible, sous réserve de ne pas être en contradiction avec d'autres textes, d'apporter un tel financement sous condition, faut-il préciser, que s'agissant d'une avance, celle-ci a vocation en principe à être remboursée.

Qui plus est, cette jurisprudence ne s'oppose pas à ce qu'une telle convention puisse également comprendre d'autres concours telles des participations ou des subventions d'investissement, voire des subventions d'équilibre (à ce propos, voir circulaire du 27 avril 1988 relative à l'assouplissement du principe d'équilibre des Services publics industriels et commerciaux). De ce point de vue, la décision rendue par la Cour administrative d'appel de Paris le 24 septembre 1996 (commune de Sevran, req. No 95 PA 00618) et confirmée depuis (CAA Paris 17 avril 1997, commune de Colombes, req. no 96 PA 01187 ; a contrario voir TA Paris 25 février 1997 Préfet de la Seine-Saint-Denis, req. no 961792/6-961793/6) apparaît comme particulièrement restrictive puisqu'elle assimile à une aide directe interdite le fait pour une commune actionnaire d'une SEM chargée par convention de la réalisation et de l'exploitation de logements sociaux de consentir des versements annuels à concurrence des pertes inscrites au débit de la commune.

Le service géré - la construction et l'exploitation de tels logements ayant plutôt le caractère d'un service public administratif - les restrictions de l'ancien article L. 322.5 du Code des communes (L. 2224.1 et 2224.2 du CGCT) ne peuvent leur être appliquées. Au surplus, une telle position semble totalement irréaliste lorsque l'on connaît la situation du secteur. Elle apparaît, enfin, en contradiction avec une jurisprudence récente du Conseil d'Etat qui admet que le concessionnaire d'un service public administratif puisse être aidé par le concédant (CE, 2 juin 1995 Ville de Nice, req. no 123647) et fondée exagérément sur la mise en valeur du statut commercial des SEM au détriment de leur mission de service public.

Validité des avances ou concours financiers

Plus délicate est en revanche la question de la validité de tels avances ou concours financiers lorsque ceux-ci ne sont pas prévus par une convention, notamment lorsque, bien que gérant un service public, la SEM n'intervient pas sur le fondement d'une convention mais d'une simple autorisation ou même simplement du fait de ses statuts ou bien lorsque l'avance est faite à la société par la collectivité associée, sous la forme d'une avance en compte courant d'associés. Dans la vie des sociétés commerciales, cette pratique est courante pour permettre à la société de faire face à des besoins de trésorerie momentanés, soit par versement de fonds dans la caisse sociale, soit en laissant à disposition de la société des sommes que les associés renoncent temporairement à percevoir.

Or, le Conseil d'Etat vient condamner cette possibilité de manière extrêmement vigoureuse en requalifiant ces avances d'aides à des entreprises régies par les lois du 7 janvier 1982 et du 2 mars 1982, dont on sait qu'elles organisent une hiérarchie complexe mais surannée entre les collectivités dans la distribution de ces aides, notamment directes (voir le rapport de la Cour des Comptes, « les interventions des collectivités territoriales en faveur des entreprises », nov. 1996, les éditions du « Journal Officiel », 262 pages). Or, l'application sans aucun état d'âme par le Conseil d'Etat d'une telle combinaison des textes de 1982 et 1983 créé un véritable malaise juridique pour les raisons suivantes :

Tout d'abord lorsque la loi de 1983 a été votée par le Parlement, les travaux parlementaires n'ont jamais fait état d'une combinaison quelconque entre les dits textes. On pourrait dire même qu'ils semblaient appartenir à des logiques juridiques très différentes : La loi de 1983 a eu pour objet de réunifier quelque peu les règles de l'économie mixte locale. Les lois du 7 janvier 1982 et du 2 mars 1982 concernent plutôt les aides aux entreprises du secteur concurrentiel. Il est vrai que la loi du 7 janvier ne parle que des entreprises et ne distingue pas entre entreprises publiques et privées. A supposer même que les SEM soient soumises à ces deux textes, l'assimilation des avances à des aides directes est pour le moins rapide et l'on sait que l'on discute encore ardemment de ce qu'il faut entendre par aide directe (Voir en ce sens J. Moreau « Les aides directes », « l'encadrement juridique des aides des collectivités territoriales aux entreprises, colloque, Faculté de droit Orléans, 29 mai 1997, rapport dactylographié, 17 pages ; et J-B. Auby Aides aux entreprises : comment les réformer, « Le Moniteur » du 4 juillet 1997, p.46).

D'autre part, la position du Conseil d .Etat est en contradiction avec la volonté du législateur de 1983 dont l'idée était bien de banaliser le statut des SEM et de le rapprocher, autant faire se peut, du droit des sociétés commerciales. Alors que le législateur avait possibilité de le faire, et il ne s'en est pas privé pour certains types de sociétés, celui-ci n'a, dans les SEM, ni réglementé, ni interdit les avances d'associés.

Un statut d'économie mixte locale en conformité avec l'esprit de recentralisation

En réalité, et pour diverses raisons sur lesquelles il n'est pas nécessaire d'épiloguer, le Conseil d'Etat a réécrit un statut de l'économie mixte locale, plus en conformité avec l'esprit de recentralisation qui prévaut actuellement et dont, outre l'interdiction des avances d'associés, on retiendra par exemple le placement des SEM dans le champ des lois de privatisation des entreprises publiques (voir avis du CE du 10 novembre 1993 et circulaire no 94.88 du 25 février 1994, RFDA 1994, p.914), même si dans la majorité des cas l'application de la loi du 6 août 1986 se soldera par une simple déclaration au ministre de l'économie de l'opération envisagée. De même, la doctrine issue du Conseil d .Etat a bien mis en exergue que les prises de participation des collectivités dans des SEM existantes pouvaient être analysées comme des aides publiques au sens du droit communautaire ajoutant ainsi un peu plus à l'encadrement juridique des SEM (C. Maugue, JH Stahl, « le cadre juridique des relations financières entre les sociétés d'économie mixte et les collectivités locales », AJDA 1996 p 475) et même, si, là aussi, dans la pratique, l'application de la règle de minimis dispensera le plus souvent les collectivités de l'obligation de notifier.

Cela précisé et s'agissant de contrôler ces concours financiers des collectivités, lorsqu'ils prennent la forme de quasi fonds propres, n'eut-il pas été aussi efficace d'appliquer la théorie de l'erreur manifeste d'appréciation comme en matière de recapitalisation ? En effet c'est bien l'abus de ce mode de refinancement qui mériterait d'être contrôlé et non son usage régulier.

En tout cas, cet enserrement des finances des SEM dans le droit public tranche avec un autre arrêt du Conseil d'Etat et l'interprétation qui en est donnée. En effet, doit être approuvée la décision du 7 août 1995 Lagourgue (RFD no 2, 1995 p. 216) par laquelle le juge admet qu'il peut être dérogé à la règle de la majorité au profit des collectivités dans les organes délibérants pour reconnaître aux actionnaires privés ou autres que les collectivités un pouvoir de blocage des décisions les plus importantes (C. Maugue, « Les participations au capital des entreprises et les SEM locales », colloque Orléans, mai 1997, doc. dactylographié p.4). Fondée sur le silence de la loi, une telle interprétation est de nature à modifier profondément la physionomie de l'économie mixte dans la mesure où le pouvoir prépondérant des collectivités au sein de ces organismes peut se trouver être mis en échec par de telles dispositions statutaires.

Or, une telle évolution peut-elle être amorcée sans l'intervention du Parlement ? Avant le changement de majorité, un avant projet de réforme de la loi de 1983 avait déjà fait l'objet d'importantes discussions. Il n'y a pas de raison que ce texte ne soit pas repris par le nouveau gouvernement (voir SEM Info 16/30 juin 1997) et soumis rapidement au vote des parlementaires. Il appartiendra alors à ces derniers de discuter de l'évolution de l'économie mixte locale : conçue plutôt jusqu'ici comme une commodité de gestion pour les collectivités actionnaires, celle-ci doit devenir un des outils du partenariat public/privé mais pas à n'importe quel prix.

Remboursement des avances à la commune

Enfin et au delà de la polémique autour des avances en faveur des SEM une autre question mérite d'être posée : quelle est la portée pratique d'un tel arrêt ? En effet, l'annulation de la délibération n'entraîne pas de droit la nullité de la convention d'avances qui présente incontestablement la qualité d'acte détachable. Appartient-il alors au Préfet de saisir le juge du contrat en vue d'obtenir, sous astreinte, le retour des 40 millions de francs dans les comptes de la commune ou bien pourra-t-il, sur le fondement de l'article L 8.2 du Code des tribunaux administratifs et des Cours administratives d'appel demander au juge de prescrire les mesures de nature à obliger la commune et la SEM de convenir du remboursement des 40 millions de francs ? Plus pratiquement encore, la SEM qui conserverait ces 40 millions de francs ne pourrait-elle pas être déclarée comptable de fait ? La question n'est pas de pure doctrine, car il semble bien que, dans certaines situations, les décisions rendues par le juge administratif n'aient été exécutées qu'avec beaucoup de retard... notamment lorsqu'entre temps la SEM a été mise en liquidation.

L'ESSENTIEL

»Une collectivité territoriale actionnaire peut verser une avance de trésorerie à une SEM à condition que le principe de celle-ci résulte d'une convention régulièrement conclue selon les termes de la loi du 7 juillet 1983.

»Mais le Conseil d'Etat condamne les avances qui ne sont pas faites sur la base d'une convention.

»Cette jurisprudence procède d'un esprit recentralisateur différant d'une conception selon laquelle l'économie mixte locale serait une commodité de gestion pour les collectivités territoriales.

Extrait de la décision du Conseil d'Etat du 21 avril 1997 (Commune d'Aubagne, requête no 165 415)

« Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que les communes, qui, en vertu d'une convention, ont confié une mission à une société d'économie mixte locale dont elles sont actionnaires, peuvent consentir à celle-ci une avance pour l'exécution de cette mission ou la bonne fin des opérations engagées par la société, dans le cadre de sa mission ; qu'en dehors de ce cas, elles ne peuvent accorder légalement d'aides directes ou indirectes à une société d'économie mixte locale, qu'en respectant les conditions fixées par les lois des 7 janvier et 2 mars 1982, et, notamment, la condition tenant à ce que l'intervention des communes vienne en complément de celle des régions ».

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