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Interdictions de soumissionner : les DSP de l’Etat remises dans le droit chemin
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Interdictions de soumissionner : les DSP de l’Etat remises dans le droit chemin

Bénédicte Rallu |  le 22/09/2014  |  Délit dans les contrats publicsEtatRéglementationMarchés privésMarchés publics

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La loi du 4 août 2014 sur l’égalité réelle entre les femmes et les hommes a permis au législateur de combler une lacune concernant le régime juridique des délégations de service public. Et d’anticiper la transposition de la directive « concessions ».

Les délégations de service public (DSP) vivent leurs dernières heures sous un régime juridique incongru. Avant la loi du 4 août 2014 sur l’égalité réelle entre les femmes et les hommes, hormis des interdictions administratives prononcées par le préfet prévues par l’article L. 8272-4 du Code du travail (travail illégal) ou liées à la législation fiscale, aucun texte ne prévoyait d’interdiction de soumissionner aux DSP. Mais introduire trois nouvelles interdictions sur l’égalité entre les femmes et les hommes nécessitait de soumettre ces contrats aux autres interdictions de candidater liées à des condamnations pénales plus graves.

Les députés ont réparé ce manque en modifiant l’article 38 de la loi Sapin n° 93-122 du 29 janvier 1993 afin de rendre applicables aux délégations de service public les interdictions de soumissionner prévues par l’article 8 (voir focus) de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005. Les dispositions de la loi du 4 août 2014 n’étant applicables qu’à partir du 1er décembre, ce changement ne s’appliquera qu'aux DSP conclues à partir de cette date.

Article 38 de la directive « concessions »

Outre l’argument de la cohérence juridique entre les contrats de la commande publique (les trois nouvelles interdictions de soumissionner de la loi sur l’égalité réelle entre les femmes et les hommes concernent aussi les contrats de partenariat de l’Etat et de ses établissements publics), le législateur y a vu aussi l’occasion d’anticiper la directive « concessions » 2014/23 du 26 février 2014 qui rend obligatoire par son article 38 d’étendre les interdictions de soumissionner aux délégations de service public.

DSP des collectivités exclues

Dans ses notes explicatives sur la loi sur l’égalité, la Direction des affaires juridiques de Bercy (DAJ) a tenu à avertir les acheteurs sur les contrats concernés par les nouvelles interdictions de soumissionner aux contrats de la commande publique (voir notre article). Seules les DSP et concessions de travaux passées par l’Etat et établissements publics sont concernées. « Les délégations de service public passées par les collectivités territoriales ou leurs établissements publics ne sont pas soumises aux dispositions de l’article 8 de l’ordonnance du 6 juin 2005. Pour ces contrats, les interdictions de soumissionner fixées par l’article 39 de la loi n°54-404 du 10 avril 1954 portant réforme fiscale, qui n’a pas été modifié par la loi du 4 août 2014, demeurent applicables », écrit-elle.

(1) Cas de travail illégal (travail dissimulé, marchandage, prêt illicite de main-d’œuvre ou emploi d’étranger sans titre de travail)

Les interdictions de soumissionner

Version de l’article 8 de l'ordonnance du 6 juin 2005 applicable à partir du 1er décembre 2014.

"Ne peuvent soumissionner à un marché passé par un pouvoir adjudicateur défini à l’article 3 ou par une entité adjudicatrice définie à l’article 4 :

1° Les personnes qui ont fait l’objet, depuis moins de cinq ans, d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues aux articles 222-38,222-40 ,225-1,226-13,313-1 à 313-3,314-1 à 314-3, 324-1 à 324-6, 413-9 à 413-12,421-1 à 421-2-3, au deuxième alinéa de l’article 421-5, à l’article 433-1, au second alinéa de l’article 433-2, au huitième alinéa de l’article 434-9, au second alinéa de l’article 434-9-1, aux articles 435-3,435-4,435-9,435-10,441-1 à 441-7,441-9, 445-1 et 450-1 du code pénal, à l’article 1741 du code général des impôts et aux articles L. 2339-2 à L. 2339-4, L. 2339-11-1 à L. 2339-11-3 du code de la défense et L. 317-8 du code de la sécurité intérieure ;

2° Les personnes qui ont fait l’objet, depuis moins de cinq ans, d’une condamnation inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire pour les infractions mentionnées aux articles L. 1146-1, L. 8221-1, L. 8221-3, L. 8221-5, L. 8231-1, L. 8241-1, L. 8251-1 et L. 8251-2 du code du travail ;

3° Les personnes soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue à l’article L. 640-1 du code de commerce, les personnes physiques dont la faillite personnelle a été prononcée en application des articles L. 653-1 à L. 653-8 du même code ainsi que les personnes faisant l’objet d’une procédure équivalente régie par un droit étranger. Les personnes admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger doivent justifier qu’elles ont été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché ;

4° Les personnes qui, au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la consultation, n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale et sociale ou n’ont pas acquitté les impôts et cotisations exigibles à cette date. Toutefois, sont considérées comme en situation régulière les personnes qui, au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation, n’avaient pas acquitté les divers produits devenus exigibles à cette date, ni constitué de garanties, mais qui, avant la date du lancement de la consultation, ont, en l’absence de toute mesure d’exécution du comptable ou de l’organisme chargé du recouvrement, soit acquitté lesdits produits, soit constitué des garanties jugées suffisantes par le comptable ou l’organisme chargé du recouvrement. Les personnes physiques qui sont dirigeants de droit ou de fait d’une personne morale qui ne satisfait pas aux conditions prévues au présent alinéa ne peuvent être personnellement candidates à un marché.

5° Pour les marchés de défense ou de sécurité, les personnes qui ont été sanctionnées par la résiliation de leur marché ou qui, par une décision de justice définitive, ont vu leur responsabilité civile engagée depuis moins de cinq ans pour méconnaissance de leurs engagements en matière de sécurité d’approvisionnement ou en matière de sécurité de l’information, à moins qu’elles aient entièrement exécuté les décisions de justice éventuellement prononcées à leur encontre et qu’elles établissent, par tout moyen, que leur professionnalisme ne peut plus être remis en doute ;

6° Pour les marchés de défense ou de sécurité, les personnes au sujet desquelles il est établi, par tout moyen et, le cas échéant, par des sources de données protégées, qu’elles ne possèdent pas la fiabilité nécessaire pour éviter des atteintes à la sécurité de l’Etat.

7° Les personnes qui, au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la consultation, n’ont pas mis en œuvre l’obligation de négociation prévue à l’article L. 2242-5 du code du travail et qui, à la date à laquelle elles soumissionnent, n’ont pas réalisé ou engagé la régularisation de leur situation.

La liste des impôts et cotisations en cause est fixée dans des conditions prévues par voie réglementaire.

Les dispositions du présent article sont applicables aux personnes qui se portent candidates ainsi qu’à celles qui sont membres d’un groupement candidat."

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