Commande publique

Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics

Mots clés : Contentieux des marchés - Gestion des chantiers - Gouvernement

Circulaire du 14 février 2012 – JO du 15 février 2012 – Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie

 

Un guide précieux pour maîtriser l’achat public

Après la précédente version de décembre 2009, voici le nouveau « Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics ». Il est paru sous forme d’une circulaire datée du 14 février.

Très attendu, il prend en compte les évolutions réglementaires intervenues depuis 2009, les décisions du Conseil d’État mais également des retours de terrain, comme le souligne Catherine Bergeal, directrice des affaires juridiques du ministère de l’Économie dans l’interview publiée dans « Le Moniteur » n° 5648 du 24 février 2012 (p. 16 et 17).

Écrit pour les acheteurs publics, ce guide s’adresse également aux entreprises. Il répond aux questions que se posent les praticiens tout au long de la vie d’un marché public. Et rappelle au passage qu’il faut adapter les procédures en fonction des seuils sans systématiquement recourir à l’appel d’offres ; que la négociation en Mapa doit être prévue ou exclue dès le début de la procédure de passation ; ou encore que l’acheteur public doit toujours être à même de justifier le choix d’une entreprise lorsqu’il passe un marché sans formalités sous le seuil de 15 000 euros.

Ce guide est émaillé de renvois aux fiches publiées par la direction des affaires juridiques de Bercy sur www.economie.gouv.fr/daj/conseil-aux-acheteurs. Elles pourront être mises à jour régulièrement pour tenir compte, par exemple, des évolutions de la jurisprudence.

Le texte intégral de ce guide a été publié en cahier pratique du Moniteur 5648 du 24 février 2012.

SOMMAIRE

Avertissement

1. Dispositions applicables aux marchés passés dans le domaine de la défense

2. Montant des seuils de procédure

3. Pour aller plus loin

Pemière partie Le champ d’application

1. Qui doit appliquer le code des marchés publics ?

1.1. Les personnes publiques soumises au code des marchés publics

1.2. Certaines personnes privées

1.3. Les autres personnes publiques ou privées

2. Le contrat envisagé est-il un marché public ?

2.1. Un marché public est un contrat qui doit répondre aux besoins du pouvoir adjudicateur en matière de fournitures, services et travaux

2.2. Un marché public est conclu à titre onéreux

2.3. Un marché public est conclu avec un opérateur économique public ou privé

3. Le contrat est-il exclu du champ d’application du code des marchés publics ?

3.1. Les contrats de quasi-régie ou de prestations intégrées (art. 3 [1°])

3.2. L’octroi d’un droit exclusif (art. 3 [2°])

3.3. Les contrats relatifs à des programmes de recherche-développement (art. 3 [6°])

3.4. Les contrats qui exigent le secret ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’État l’exige (art. 3 [7°])

3.5. Les autres exclusions

Deuxième partie La préparation de la procédure

4. Comment l’acheteur doit-il déterminer ses besoins ?

4.1. La définition des besoins est la clef d’un achat réussi

4.2. Des solutions existent en cas d’impossibilité de définir précisément les besoins ou les moyens d’y satisfaire

4.3. Les besoins doivent être déterminés par référence à des spécifications techniques

4.4. La possibilité de demander des prestations supplémentaires éventuelles

4.5. L’utilisation des variantes

4.6. Le niveau de détermination des besoins

5. Faut-il une commission d’appel d’offres ? Quel est son rôle ?

5.1. Pour l’État

5.2. Pour les collectivités territoriales

6. Acheter seul ou groupé ?

6.1. La coordination de commandes

6.2. Le groupement de commandes

6.3. Le recours à une centrale d’achat

7. Quelle forme de marché adopter ?

7.1. Le choix du mode de dévolution du marché

7.2. Les marchés « fractionnés » et la planification des marchés dans le temps

7.3. Le système d’acquisition dynamique (SAD, art. 78)

7.4. Les marchés reconductibles (art. 16)

8. Comment savoir si on dépasse un seuil ?

8.1. Pour les marchés de travaux : les notions d’ouvrage et d’opération (art. 27, II [1°])

8.2. Pour les marchés de fournitures et de services : le caractère homogène (art. 27, II [2°])

8.3. La détermination du montant du marché en l’absence de prix versé par le pouvoir adjudicateur

9. Comment obtenir l’aide nécessaire à l’élaboration et à la passation d’un marché ?

Troisième partie La mise en œuvre de la procédure

10. Quelles mesures de publicité et de mise en concurrence ?

10.1. Pourquoi faut-il procéder à des mesures de publicité et de mise en concurrence ?

10.2. Au-dessus des seuils de procédure formalisée

10.3. En dessous des seuils de procédure formalisée : les marchés à procédure « adaptée »

10.4. Le cas particulier des marchés de services de l’article 30

11. Comment sélectionner les candidats ?

11.1. Qui peut se porter candidat ?

11.2. Le dossier de candidature

11.3. Que se passe-t-il si le dossier du candidat est incomplet ?

11.4. L’examen des candidatures

12. Quand, pourquoi et comment négocier ?

12.1. Dans quelles hypothèses peut-on négocier ?

12.2. Quels sont les avantages de la négociation ?

12.3. Quelles sont les contraintes de la négociation ?

13. Comment mener un dialogue compétitif ?

13.1. Les cas de recours au dialogue compétitif

13.2. La procédure du dialogue compétitif

14. Comment choisir son maître d’œuvre ?

14.1. En procédure adaptée

14.2. En procédure formalisée

14.3. Attribution des marchés de maîtrise d’œuvre des collectivités territoriales

15. Comment choisir l’offre économiquement la plus avantageuse ?

15.1. Les critères de choix

15.2. Les offres anormalement basses

16. Comment intégrer des préoccupations de développement durable dans l’achat public ?

16.1. Les préoccupations environnementales

16.2. Le cas particulier des véhicules à moteur

16.3. Les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture

16.4. Les préoccupations sociales

16.5. Les marchés réservés 4

17. Comment achever la procédure ?

17.1. La vérification de la régularité de la situation fiscale et sociale de l’attributaire

17.2. L’information des candidats

17.3. Le délai de suspension de la procédure

17.4. La publication d’un avis d’intention de conclure

17.5. La notification

17.6. L’avis d’attribution

18. Remplir les obligations d’information a posteriori

18.1. Le recensement des marchés publics

18.2. La liste des marchés conclus l’année précédente

19. Comment garantir la traçabilité de la procédure ?

20. Comment dématérialiser les marchés publics ?

20.1. Les modalités de la dématérialisation

20.2. La signature électronique des documents transmis par voie dématérialisée

20.3. Les obligations du pouvoir adjudicateur en cas de dématérialisation

Quatrième partie L’exécution des marchés

21. Comment contribuer à la bonne exécution des marchés publics ?

21.1. Le paiement direct du sous-traitant

21.2. Les avances

21.3. Les acomptes

21.4. L’encadrement des garanties financières exigées des titulaires de marchés publics

21.5. L’obligation pour le pouvoir adjudicateur de respecter un délai global de paiement

21.6. Le versement de primes de réalisation anticipée

21.7. La cession et le nantissement de créances

21.8. Les avenants et décisions de poursuivre

22. Comment prévenir et régler, à l’amiable, un différend portant sur l’exécution des marchés publics ?

22.1. Prévenir les litiges : le recours à « l’interlocuteur unique »

22.2. Le règlement amiable des différends

Cinquième partie Les dispositions applicables aux entités adjudicatrices

23. Quels sont les cas dans lesquels les pouvoirs adjudicateurs peuvent être qualifiés d’entités adjudicatrices et quelles règles particulières de passation des marchés leur sont applicables ?

23.1. Les activités d’opérateurs de réseaux

23.2. Les exceptions à l’application du code des marchés publics

23.3. Les principales différences de règles de procédure entre les entités adjudicatrices et les pouvoirs adjudicateurs

Conclusion : maîtriser l’achat public

Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics

Circulaire du 14 février 2012 ( NOR : EFIM1201512C) – Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie – JO du 15 février 2012

Le ministre de l’intérieur, de l’outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie et la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l’Etat, porte-parole du Gouvernement, à Monsieur le ministre d’Etat, à Mesdames et Messieurs les ministres et à Mesdames et Messieurs les secrétaires d’Etat (copie à Mesdames et Messieurs les préfets, Mesdames et Messieurs les administrateurs généraux des finances publics)

Les modifications récentes du droit de la commande publique ainsi que les précisions apportées par la jurisprudence rendent nécessaire une nouvelle version du Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics.

Ce guide n’a aucune portée réglementaire.

La circulaire  du 29 décembre 2009 (NOR : ECEM0928770C)  relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics, est abrogée.

 

Avertissement

1. Dispositions applicables aux marchés passés dans le domaine de la défense

Les marchés publics et accords-cadres passés par les services de la défense entrent, en principe, dans le champ d’application de la présente circulaire.

En revanche, n’entrent pas dans le champ d’application du présent guide :

1. Les marchés publics et accords-cadres passés par les services de la défense, lorsque les dispositions des articles L. 1111-1, L. 1111-2 (Menaces et risques susceptibles d’affecter la vie de la nation), L. 2141-1, L. 2141-2 et L. 2141-3 (Mobilisation générale) du code de la défense s’appliquent ;

2. Les marchés et accords-cadres de défense ou de sécurité définis à l’article 179 du code des marchés publics, lesquels sont soumis aux dispositions particulières prévues par la troisième partie du code des marchés publics.

2. Montant des seuils de procédure

Les seuils de procédure fixés par les directives européennes sur les marchés publics sont révisés tous les deux ans par la Commission européenne de manière à respecter les engagements internationaux de l’Union, pris en vertu de l’Accord sur les marchés publics (AMP) conclu dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce.

Cet accord prévoit des seuils exprimés en droits de tirage spéciaux (DTS). Le DTS est un panier de monnaies (euro, dollar américain, yen). Les seuils des directives exprimés en euros doivent donc être révisés tous les deux ans pour tenir compte de la variation du cours des monnaies.

Au 1er janvier 2012, ces seuils sont les suivants :

pour les marchés de fournitures ou services : 130 000 euros HT pour l’Etat, 200 000 euros HT pour les collectivités territoriales et 400 000 euros HT pour les entités adjudicatrices ;

pour les marchés de travaux : 5 000 000 euros HT.

Il est rappelé qu’en application des dispositions du code général des collectivités territoriales (CGCT) relatives au contrôle de légalité (art. L. 2131-2, L. 3131-2 et L. 4141-2) le montant à partir duquel les marchés publics et accords-cadres sont soumis à l’obligation de transmission au représentant de l’Etat est fixé à 200 000 euros HT par l’article D. 2131-5-1 du CGCT.

3. Pour aller plus loin

La direction des affaires juridiques (DAJ) tient à jour, sur le site internet du ministère de l’économie, une rubrique « Marchés publics ». L’acheteur y trouvera différents documents et informations, tels que des fiches techniques, un signalement en temps réel des nouveaux textes relatifs à la commande publique, des réponses à des questions fréquentes, les divers formulaires obligatoires et facultatifs, etc. Des documents élaborés dans le cadre de l’Observatoire économique de l’achat public (ŒAP), dont la DAJ assure le fonctionnement, y sont également disponibles. Parmi ces documents, pourront être utilement consultés les guides élaborés dans le cadre des « Ateliers » de l’Observatoire économique de l’achat public, ainsi que les guides et recommandations des groupes d’études des marchés (GEM). Ces derniers, en particulier, sont élaborés dans le cadre du partenariat qui lie la direction au service des achats de l’Etat (SAE), dont elle assure le soutien juridique.

Première partie Le champ d’application

LE CONTRAT ENVISAGÉ EST-IL UN MARCHÉ PUBLIC SOUMIS AU CODE DES MARCHÉS PUBLICS ?

L’acheteur saura s’il doit appliquer le code des marchés publics, lorsqu’il aura répondu aux trois questions suivantes :

est-il une personne soumise au code des marchés publics ?

le contrat qu’il envisage est-il un marché public ?

ce marché public entre-t-il dans le champ des exceptions prévues par le code ?

1. Qui doit appliquer le code des marchés publics ?

1.1. Les personnes publiques soumises au code des marchés publics

Le code des marchés publics s’applique à l’Etat et à ses établissements publics à caractère administratif, mais pas à ses établissements publics à caractère industriel et commercial qui sont soumis, pour la plupart d’entre eux, à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005. Il s’applique également aux collectivités territoriales et aux établissements publics locaux, qu’ils soient de nature administrative ou industrielle et commerciale. Depuis la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, les offices publics de l’habitat, bien qu’établissements publics locaux, ne sont pas soumis au code des marchés publics, mais à l’ordonnance du 6 juin 2005.

Lorsque ces personnes constituent des pouvoirs adjudicateurs, leurs achats sont régis par la première partie du code. Lorsqu’elles interviennent en tant qu’opérateur de réseaux, elles constituent des entités adjudicatrices. Leurs achats sont alors soumis à des règles spécifiques fixées dans la seconde partie du code. Le régime qui leur est applicable est commenté en cinquième partie du présent guide.

Les établissements publics de santé qui, depuis la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009, sont des établissements publics administratifs de l’Etat et non plus des établissements publics locaux, ainsi que les établissements du service de santé des armées sont soumis à certaines dispositions spécifiques (seuils de procédure formalisée applicables aux collectivités territoriales, délais de paiement particuliers). Les syndicats interhospitaliers sont soumis au même régime que les établissements de santé.

1.2. Certaines personnes privées

Les personnes privées ne relèvent pas, en principe, du champ d’application du code des marchés publics.

Il en va autrement dans les cas suivants :

a) Lorsqu’une personne privée agit comme mandataire d’une personne publique soumise au code des marchés publics, elle doit, pour les marchés passés en exécution de ce mandat, respecter les dispositions de ce code. Il faut noter que les conventions de mandat sont soumises au code des marchés publics ;

b) Les personnes morales de droit privé qui participent à un groupement de commandes avec des personnes publiques soumises au code des marchés publics doivent, pour leurs achats effectués dans le cadre du groupement, appliquer les règles prévues par le code ;

c) Les organismes de sécurité sociale appliquent les dispositions du code des marchés publics, en vertu de l’article L. 124-4 du code de la sécurité sociale et de l’arrêté du 16 juin 2008 portant réglementation sur les marchés des organismes de sécurité sociale.

On prendra garde qu’une association, personne morale de droit privé, lorsqu’elle ne constitue qu’un « faux-nez » d’une personne publique, doit être, par suite, considérée comme une association transparente. Elle doit alors appliquer les règles des marchés applicables à cette personne publique.

1.3. Les autres personnes publiques ou privées

Certaines personnes publiques ou privées, bien que non soumises au code des marchés publics, sont assujetties à des obligations de mise en concurrence imposées par le droit communautaire, dès lors qu’elles peuvent être qualifiées de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice. Ces organismes relèvent du régime de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 modifiée relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics et de ses décrets d’application.

Ont un double régime les marchés passés par les établissements publics à caractère administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel, les établissements publics de coopération scientifique et les établissements publics à caractère scientifique et technologique. Ils sont en principe soumis au code des marchés publics mais leurs achats destinés à la conduite de leurs activités de recherche relèvent de l’ordonnance du 6 juin 2005.

Les personnes publiques ou privées soumises à l’ordonnance du 6 juin 2005 peuvent décider d’appliquer volontairement les règles prévues par le code des marchés publics (art. 3-II de cette ordonnance). Ce choix peut être effectué :

de manière générale, pour l’ensemble de leurs achats ou pour certains achats déterminés en fonction de leur objet (tel ou tel type de fournitures, par exemple) ou de leur destination (dans le cadre de telle ou telle opération d’achats, pour des achats effectués en commun avec un autre acheteur ou pour les achats de tel ou tel service utilisateur, par exemple), ce qui suppose une décision expresse de l’autorité compétente ;

ou de manière ponctuelle, à l’occasion d’un marché particulier, en faisant une référence explicite aux articles du code dans les documents de la consultation et les pièces contractuelles du marché.

Lorsque l’achat est effectué en commun par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics et une personne publique ou privée soumise à l’ordonnance du 6 juin 2005, le marché doit être passé en application du code des marchés publics.

2. Le contrat envisagé est-il un marché public ?

La définition des marchés publics figure à l’article 1er du code. Ils ne doivent pas être confondus avec d’autres contrats relevant de régimes juridiques différents (concessions de travaux publics, délégations de service public, contrats de partenariat, contrats de vente en l’état futur d’achèvement, baux emphytéotiques administratifs, autorisations d’occupation temporaire du domaine public…).

2.1. Un marché public est un contrat qui doit répondre aux besoins du pouvoir adjudicateur en matière de fournitures, services et travaux

Les marchés publics sont des contrats consacrant l’accord de volonté entre deux personnes dotées de la personnalité juridique. Une décision unilatérale ne peut être un marché, pour autant qu’elle ne dissimule pas un contrat.

L’objet du marché, qui précise le besoin de la personne publique, est un élément fondamental qui doit être défini avec précision.

Tous les contrats soumis au code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs.

2.2. Un marché public est conclu à titre onéreux

Les prestations doivent être effectuées en contrepartie d’un prix. Lorsque la rémunération du cocontractant de l’administration est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation d’un service ou d’un ouvrage, le contrat ne peut être qualifié de marché public.

Dans la majorité des cas, le marché donnera lieu au versement d’une somme d’argent par la personne publique. Lorsque l’administration bénéficie de prestations et que le versement effectué peut être regardé comme leur contrepartie, il constitue un prix, quelle que soit la qualification donnée par les parties : une subvention peut ainsi être requalifiée en prix et le contrat en marché. Le prix n’est pas nécessairement payé par l’acheteur. Le caractère onéreux peut, en effet, résulter d’un abandon par l’acheteur public d’une recette née à l’occasion de l’exécution du marché. Il s’agira, par exemple, de l’autorisation donnée au titulaire d’un marché de mobilier urbain ou d’un marché d’édition d’un bulletin municipal, de se rémunérer par les recettes publicitaires qui en sont issues, ou encore de l’autorisation donnée au cocontractant de vendre le sable ou les graviers tirés d’un cours d’eau, dont il a effectué le curage. L’acheteur public prendra garde, dans ce cas, au respect des principes de la comptabilité publique.

Ne sont pas des marchés publics les contrats qui excluent une rémunération du cocontractant et se caractérisent, au contraire, par le versement, par celui-ci, d’une redevance ou d’un prix à l’administration. C’est le cas des contrats d’occupation du domaine public, des ventes de biens domaniaux ou encore des offres de concours. L’offre de concours est un contrat par lequel une personne intéressée à la réalisation de travaux publics s’engage à fournir, gratuitement, une participation à l’exécution de ces travaux. Cette participation peut être financière ou en nature (fourniture d’un terrain ou de main-d’œuvre ou réalisation de prestations).

2.3. Un marché public est conclu avec un opérateur économique public ou privé

Un marché est un contrat signé entre deux personnes distinctes, dotées chacune de la personnalité juridique.

Le cocontractant de l’acheteur doit être un opérateur économique, c’est-à-dire une entité, quels que soient son statut juridique et son mode de financement, qui exerce une activité économique. Le Conseil d’Etat a jugé que les collectivités publiques peuvent ne pas passer un marché public « lorsque, eu égard à la nature de l’activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l’exerce, le tiers auquel elles s’adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel ». Certaines commandes, à caractère social en particulier, peuvent ainsi être passées avec des organismes qui, compte tenu de la nature de leur activité et des conditions dans lesquelles ils agissent, ne peuvent être regardés comme des opérateurs économiques. Le contrat éventuel qui les lie alors à la collectivité ne peut être analysé comme un marché public.

Une personne publique peut se porter candidate à l’attribution d’un marché public. Toutefois, les modalités d’intervention de la personne publique candidate ne doivent pas fausser les conditions dans lesquelles s’exerce la concurrence entre cette entité publique et d’autres entreprises, afin de respecter le principe d’égalité d’accès à la commande publique et le droit de la concurrence. La personne publique, qui soumissionne, devra donc être en mesure de justifier, le cas échéant, que le prix proposé a été déterminé, en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, et qu’elle n’a pas bénéficié, pour déterminer ce prix, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public.

3. Le contrat est-il exclu du champ d’application du code des marchés publics ?

Certains contrats sont exclus du champ d’application du code des marchés publics. Les exclusions, figurant à l’article 3 du code, sont les suivantes :

3.1. Les contrats de quasi-régie ou de prestations intégrées (art. 3 [1°])

Cette exclusion concerne tous les contrats de fournitures, de travaux ou de services conclus entre deux personnes morales distinctes, mais dont l’une peut être regardée comme le prolongement administratif de l’autre. Elle est issue de la jurisprudence communautaire. Deux caractéristiques qualifient la prestation intégrée :

le contrôle effectué par la personne publique sur le cocontractant doit être analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services. Cela suppose une influence déterminante sur ses objectifs stratégiques et ses décisions importantes (une simple relation de tutelle ne suffit pas) ;

le cocontractant doit effectuer l’essentiel de son activité pour la personne publique qui le contrôle. La part des activités effectuées au profit d’autres personnes doit demeurer marginale.

La participation, même minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur, exclut que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services. Les sociétés d’économie mixte (SEM) doivent, en conséquence, toujours être mises en concurrence avec d’autres prestataires pour la passation d’un marché public.

En revanche, les sociétés publiques locales instituées par la loi n° 2010-559 du 28 mai 2010 et les sociétés publiques locales d’aménagement sont des sociétés anonymes dont le capital est détenu en totalité par des collectivités territoriales ou leurs groupements. Elles constituent des outils juridiques qui permettent aux collectivités territoriales et à leurs groupements de contracter directement, sans publicité ni mise en concurrence, sous réserve que ces sociétés soient bien en situation de prestataire « intégré ». Les deux critères jurisprudentiels de la quasi-régie doivent être remplis tout au long de la vie des contrats concernés.

Les jurisprudences communautaire et administrative admettent qu’un contrôle public sur le cocontractant puisse être exercé conjointement par plusieurs pouvoirs adjudicateurs. Ceux-ci sont alors considérés comme exerçant collectivement un contrôle comparable à celui exercé sur leurs propres services. Il n’y a pas lieu, dans ce cas, d’examiner le niveau du contrôle de chacun des pouvoirs adjudicateurs sur l’entité contrôlée. Le contrôle analogue peut donc s’entendre d’un contrôle conjoint.

En conséquence de la mise en œuvre du régime de la « quasi-régie », le cocontractant applique l’ensemble des règles du code des marchés publics ou de l’ordonnance du 6 juin 2005 pour répondre à ses propres besoins. S’il n’y est pas légalement soumis, il doit s’y soumettre volontairement, pour que l’exclusion de « quasi-régie » s’applique.

3.2. L’octroi d’un droit exclusif (art. 3 [2°])

On prendra garde que cette exclusion ne concerne que les marchés de services.

Le droit exclusif peut être défini comme la situation dans laquelle est confié à une personne, par un acte législatif ou réglementaire, l’exercice d’une mission d’intérêt général. Ce droit a pour effet de réserver à cette personne l’exercice de l’activité en cause. En conséquence, l’acheteur public peut s’adresser à cette personne directement, c’est-à-dire sans formalité de publicité ou de mise en concurrence, pour lui demander une prestation de services. Lorsqu’un droit exclusif est confié à plusieurs opérateurs, on parle alors de droit spécial. Les conditions de validité de ces droits spéciaux sont les mêmes que celles des droits exclusifs.

Ce droit doit résulter d’un texte législatif ou réglementaire antérieur au contrat qui, lorsqu’il attribue ce droit, définit aussi la mission d’intérêt général confiée au cocontractant et précise les obligations qui lui sont imposées. Le contenu, la durée et les limites de la prestation doivent être précisément définis. Ce droit ne peut, en aucun cas, être accordé par le contrat lui-même.

Les conditions de validité d’un droit exclusif sont les suivantes :

il doit être nécessaire et proportionné à l’exercice d’une mission d’intérêt général confiée au contractant ;

lorsque sont en cause des services d’intérêt économique général (SIEG), c’est-à-dire des « activités de service marchand remplissant des missions d’intérêt général et soumises, de ce fait, par les Etats membres à des obligations spécifiques de service public », le droit exclusif est justifié si, en son absence, son bénéficiaire ne serait pas en mesure d’accomplir la mission particulière qui lui a été confiée ;

conformément à l’article 106 du TFUE, le droit exclusif ne peut être accordé qu’à un organisme déterminé pour l’accomplissement d’une mission de SIEG justifiant l’exclusion ou la restriction de concurrence sur les marchés de services en question ;

dans les autres cas, la dérogation à l’application des règles de libre concurrence, de libre prestation de services, de liberté d’établissement et de libre circulation des marchandises édictées par le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) doit être justifiée par une nécessité impérieuse d’intérêt général et à la double condition que les restrictions à ces règles soient propres à garantir l’objectif qu’elles visent et qu’elles n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre.

Si le droit exclusif peut conférer à son bénéficiaire une position dominante sur le marché, au sens de l’article 102 du TFUE et de l’article L. 420-2 du code de commerce, il ne doit pas le conduire à abuser de cette position dominante.

3.3. Les contrats relatifs à des programmes de recherche-développement (art. 3 [6°])

Cette exclusion ne concerne que les marchés de services.

Elle ne s’applique qu’à des programmes qui portent sur des projets de recherche et développement, sans prolongement industriel direct. Les simples marchés d’études n’entrent pas dans cette catégorie.

Les contrats relatifs à des programmes de recherche et développement sont exclus du champ d’application du code à deux conditions alternatives :

si le pouvoir adjudicateur ne finance que partiellement le programme ; ou

s’il n’acquiert pas la propriété exclusive des résultats du programme.

Seul constitue donc un marché public soumis au code le contrat dans lequel le pouvoir adjudicateur est amené à acquérir l’intégralité de la propriété des résultats du programme de recherche et à assurer l’intégralité de son financement.

3.4. Les contrats qui exigent le secret ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’Etat l’exige (art. 3 [7°])

L’exigence de secret qui justifie cette exclusion concerne uniquement la protection du secret ainsi que des informations ou des intérêts relatifs à la défense nationale, la sécurité publique ou la sûreté de l’Etat.

Tel est, par exemple, le cas de certaines prestations acquises en vue de prévenir des actions terroristes. Il en est de même des marchés qui conduiraient des fournisseurs à accéder à des informations ou domaines sensibles, dont la divulgation pourrait porter atteinte à la sécurité et la sûreté de l’Etat ou à son potentiel scientifique et économique.

Dans le domaine de la défense nationale et en dehors des cas d’application, il peut s’agir, par exemple, de marchés de nettoyage, de gardiennage ou de déménagement de sites protégés au sens de l’article 413-7 du code pénal.

Des dispositions particulières sur le secret protégé dans les contrats concernés par cette exclusion figurent dans l’arrêté du 30 novembre 2011 portant approbation de l’instruction générale interministérielle n° 1300 sur la protection du secret de la défense nationale.

3.5. Les autres exclusions

Sont également exclues du champ d’application du code des marchés publics :

les contrats d’acquisition ou de location de biens immobiliers, notamment de bâtiments existants, ou de droits réels sur ces biens. Attention, les contrats passés avec des tiers mandataires, tels que des agences immobilières, sont, en revanche, des contrats de services soumis au code des marchés publics ;

les contrats portant sur des programmes destinés à la diffusion par des organismes de radiodiffusion et les marchés concernant les temps de diffusion ;

les contrats de services financiers relatifs à l’émission, à l’achat, à la vente et au transfert de titres ou d’autres instruments financiers et à des opérations d’approvisionnement en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs, ainsi que les services fournis par les banques centrales ;

les contrats passés selon une procédure propre à une organisation internationale ;

les contrats passés en application d’un accord international relatif au stationnement de troupes ou conclus entre un Etat membre de l’Union européenne et un Etat tiers en vue de la réalisation ou de l’exploitation en commun d’un projet ou d’un ouvrage ;

l’achat d’œuvres ou d’objets d’art existants ;

les contrats de services relatifs à l’arbitrage et à la conciliation ;

les contrats de travail. Attention, les contrats conclus avec des agences d’intérim sont soumis au code des marchés publics.

Il résulte, en outre, de la jurisprudence que sont exclus du champ d’application du code les marchés conclus et exécutés entièrement à l’étranger.

Deuxième partie La préparation de la procédure

4. Comment l’acheteur doit-il déterminer ses besoins ?

4.1. La définition des besoins est la clef d’un achat réussi

Une définition précise du besoin est la garantie de la bonne compréhension et de la bonne exécution du marché. Elle permet de procéder à une estimation fiable du montant du marché.

Le choix de la procédure à mettre en œuvre est déterminé en fonction du montant et des caractéristiques des prestations à réaliser. C’est pourquoi il est indispensable de procéder, en amont, à une définition précise des besoins. De cette phase préalable essentielle dépend le choix de la procédure et la réussite ultérieure du marché.

Ont été, par exemple, considérés comme des manquements à la définition des besoins : la sous-estimation des quantités du marché, le renvoi de la définition de certains besoins à un dispositif ultérieur, la possibilité pour les candidats de proposer des « services annexes » non définis.

Une bonne évaluation des besoins et, par suite, une définition très précise de ces besoins dans les documents de la publicité ne sont pas uniquement une exigence juridique. Elles sont, d’abord, une condition impérative, pour que l’achat soit effectué dans les meilleures conditions. A titre d’exemples, l’objet du marché ne saurait se réduire à la seule mention de « Prestations informatiques », lorsqu’il s’agit de prestations de tierce maintenance applicative d’un programme donné, ou de « Prestations de services juridiques », lorsqu’il s’agit d’un marché de représentation en justice.

Par « besoins » du pouvoir adjudicateur, on entend, non seulement, les besoins liés à son fonctionnement propre (ex. : des achats de fournitures de bureaux, d’ordinateurs pour ses agents, de prestations d’assurance pour ses locaux, etc.), mais également les besoins liés à son activité d’intérêt général et qui le conduisent à fournir des prestations à des tiers (ex. : marchés de formation et d’insertion ; marchés de transport scolaire).

La définition des besoins doit prendre en compte les exigences du développement durable et, en particulier, les exigences sociales et environnementales. Ces exigences peuvent être appréhendées par référence à des labels ou à leur équivalent. Toutefois, si l’article 53-I du code impose à l’acheteur de se prendre en compte des objectifs de développement durable, il ne lui impose pas de retenir un critère écologique au sein des critères de choix des offres.

Pour être efficace, l’expression des besoins impose :

l’analyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, d’états de consommation ;

la connaissance, aussi approfondie que possible, des marchés fournisseurs, qui peut s’appuyer, par exemple, sur la participation de l’acheteur à des salons professionnels ou sur de la documentation technique ;

la distinction, y compris au sein d’une même catégorie de biens ou d’équipements, entre achats standards et achats spécifiques ;

lorsqu’elle est possible, l’adoption d’une démarche en coût global prenant en compte, non seulement le prix à l’achat, mais aussi les coûts de fonctionnement et de maintenance associés à l’usage du bien ou de l’équipement acheté.

4.2. Des solutions existent en cas d’impossibilité de définir précisément les besoins ou les moyens d’y satisfaire

La définition des besoins peut être plus ou moins précise, selon la visibilité de l’acheteur.

4.2.1. En cas d’incertitude sur la régularité ou l’étendue des besoins

Le code prévoit, dans ce cas, la possibilité de recourir à des accords-cadres ou à des marchés à bons de commande, qui permettent de définir les besoins à mesure de leur apparition. Ces contrats peuvent être conclus sans minimum ni maximum.

4.2.2. En cas d’incapacité à définir précisément les moyens propres à satisfaire les besoins

Dans cette hypothèse, l’acheteur peut recourir à la procédure du dialogue compétitif. Il n’est alors pas tenu de rédiger un cahier des charges complet, ni définitif. La consultation est alors lancée sur la base du projet partiellement défini ou du programme fonctionnel (art. 67). En dialogue compétitif, tous les éléments du contrat peuvent faire l’objet d’une négociation.

De même, pour certains marchés et accords-cadres de services, si la prestation à effectuer est d’une nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à l’appel d’offres, le marché peut aussi, en application de l’article 35-I (2°), être passé selon la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence, sur la base d’un cahier des charges ou d’un projet partiellement définis.

4.2.3. Dans les autres cas, le besoin doit être précisément défini

Dans les autres procédures formalisées, la rédaction d’un cahier des charges avant le lancement de la procédure de passation constitue une obligation.

En procédure adaptée, la rédaction d’un cahier des charges n’est pas obligatoire, mais les besoins doivent avoir été définis avec suffisamment de précision. Ce qui se traduit, en pratique, par la rédaction d’un descriptif qui, le cas échéant, pourra être succinct. L’acheteur public doit communiquer aux candidats toutes les informations utiles dont il dispose.

4.3. Les besoins doivent être déterminés par référence à des spécifications techniques

Le pouvoir adjudicateur doit définir ses besoins en recourant à des spécifications précises. Ces spécifications sont des prescriptions techniques, qui décrivent les caractéristiques d’un produit, d’un ouvrage ou d’un service.

Le pouvoir adjudicateur a le choix entre deux possibilités :

se référer à des normes ou à d’autres documents préétablis approuvés par des organismes reconnus, notamment par des instances professionnelles en concertation avec les autorités publiques nationales ou communautaires. Il s’agit de l’agrément technique européen, d’une spécification technique commune ou d’un référentiel technique. L’arrêté du 28 août 2006 relatif aux spécifications techniques des marchés et accords-cadres définit ces termes ;

exprimer les spécifications techniques, en termes de performances à atteindre ou d’exigences fonctionnelles. Par exemple, pour un marché de vêtements de pompiers, le pouvoir adjudicateur peut exiger, au titre des spécifications techniques, un tissu résistant à un degré très élevé de chaleur ou résistant à une pression d’eau particulière, avec des renforts ou un poids maximal.

Le pouvoir adjudicateur a la possibilité de combiner les deux catégories de spécifications techniques. Ainsi, pour un même produit, service ou type de travaux, il peut faire référence à des normes pour certaines caractéristiques et à des performances ou exigences fonctionnelles pour d’autres caractéristiques.

Le pouvoir adjudicateur peut, aussi, définir ses spécifications techniques en prenant en compte les exigences de protection de l’environnement, notamment en se référant à des écolabels.

Les spécifications techniques ne doivent, en aucun cas, porter atteinte à l’égalité des candidats. L’acheteur public peut demander des informations sur les conditions de fabrication des produits. Il peut notamment, afin de mieux connaître ces conditions, demander des informations sur l’origine des produits. Toutefois, le droit de la commande publique s’oppose à ce qu’il exige un mode de fabrication particulier ou une origine déterminée. Les spécifications techniques ne peuvent pas davantage mentionner une marque, un brevet ou un type, qui auraient pour objet ou pour effet de favoriser ou d’écarter certains produits ou productions. L’acheteur public peut, toutefois, y recourir à titre exceptionnel, lorsqu’il lui est impossible de donner autrement une description technique précise de l’objet du marché et à la condition expresse que ces références soient accompagnées de la mention « ou équivalent ».

4.4. La possibilité de demander des prestations supplémentaires éventuelles

Le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats de proposer, dans leur offre, des prestations supplémentaires, qu’il se réserve le droit de commander ou non lors de la signature du contrat. Ces prestations doivent être en rapport direct avec l’objet du marché et le cahier des charges doit définir leurs spécifications techniques avec précision.

Dans tous les cas, l’acheteur veillera à limiter les prestations supplémentaires qu’il demande ou propose, afin de ne pas remettre en cause les modalités de jugement des offres et l’égalité des candidats.

Lorsque le pouvoir adjudicateur impose aux candidats de fournir ces prestations en complément de l’offre de base, elles sont prises en compte lors de l’évaluation comparative des offres. Le pouvoir adjudicateur doit alors évaluer et classer les offres, en tenant compte de l’offre de base et des prestations supplémentaires réunies.

A l’inverse, lorsque le pouvoir adjudicateur n’impose pas aux candidats de fournir ces prestations, il ne peut prendre en compte que l’offre de base dans son évaluation comparative, à l’exclusion des prestations supplémentaires. L’acheteur public ne pourra commander que les prestations supplémentaires associées à l’offre de base retenue.

Le choix de retenir ou non ces prestations supplémentaires éventuelles est effectué, dans tous les cas, au moment de l’attribution.

4.5. L’utilisation des variantes

Les variantes constituent « des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation ».

Elles permettent aux candidats de proposer au pouvoir adjudicateur une solution ou des moyens, autres que ceux fixés dans le cahier des charges ou, plus généralement dans le dossier de consultation, pour effectuer les prestations du marché. Il peut, par exemple, s’agir d’une solution différente de celle prévue par le pouvoir adjudicateur, innovante le cas échéant, ou de moyens inconnus du pouvoir adjudicateur, qui permettent au candidat de remettre une offre moins chère ou techniquement supérieure. Elles permettent ainsi de ne pas figer les modalités de réalisation des projets complexes, dès le stade de la consultation. Elles peuvent, aussi, consister en un aménagement des conditions financières du marché.

Le pouvoir adjudicateur aura donc tout intérêt, notamment dans les domaines techniques ou à évolution rapide, à autoriser les variantes. Cela évite d’imposer des solutions routinières, favorisant ainsi l’accès des entreprises innovantes ou de nouvelles entreprises aux marchés publics. Ce dispositif est particulièrement favorable aux petites et moyennes entreprises. Toutefois, le pouvoir adjudicateur doit veiller à ce que les variantes proposées ne portent pas sur des éléments du cahier des charges identifiés par lui comme ne pouvant pas faire l’objet d’une variante et ne remettent pas en cause le projet de base. Toute proposition de variante qui ne respecte pas les exigences minimales et les limites imposées doit être rejetée.

Le régime des variantes est défini à l’article 50 du code des marchés publics. Il est plus restrictif dans les procédures formalisées, encadrées par le droit communautaire, que dans les procédures adaptées.

Dans les procédures formalisées, les variantes doivent être expressément autorisées par le pouvoir adjudicateur dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation. A défaut, elles sont interdites.

En revanche, pour les marchés à procédure adaptée, les variantes sont, en principe, autorisées, sauf si le pouvoir adjudicateur les a expressément interdites.

Le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique ouvre la possibilité de présenter une offre variante sans que celle-ci accompagne nécessairement une offre de base. Cette mesure permet aux acheteurs de favoriser l’accès des PME, notamment innovantes, qui n’ont pas nécessairement la capacité de proposer une offre de base, alors qu’elles peuvent proposer des solutions alternatives tout autant adaptées au besoin. Toutefois, l’acheteur a toujours la possibilité d’exiger, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, qu’une offre de base accompagne la ou les variantes.

Toute proposition de variante, lorsqu’elle n’est pas autorisée (procédures formalisées) ou lorsqu’elle est expressément interdite (procédures adaptées), doit être rejetée, sans examen. Si la variante est déposée avec une offre de base, celle-ci pourra, en revanche, être acceptée, à condition qu’elle soit complète, individualisée, distincte de la variante et conforme au cahier des charges.

Si le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre de variantes autorisées, le dépôt d’un nombre supérieur rend toutes les variantes irrégulières et doit conduire à leur rejet en bloc, sans qu’il soit procédé à leur examen. En effet, il n’appartient pas au pouvoir adjudicateur de se substituer au candidat pour déterminer, parmi toutes les variantes proposées, celles qui devraient être retenues ou écartées, afin de se conformer au nombre maximal des variantes autorisées.

On prendra garde que l’introduction de variantes rend toujours plus complexe l’examen des offres et leur comparaison. Pour cette raison, l’article 50 impose, en procédure formalisée, que les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes devront respecter, ainsi que les modalités de leur présentation. Il s’agit de définir les éléments sur lesquels elles peuvent porter ou bien de préciser les éléments du cahier des charges qu’elles doivent nécessairement respecter. En procédure adaptée, ces mentions ne sont pas obligatoires. Elles sont, cependant, recommandées, afin de faciliter la comparaison des offres et de garantir la transparence des procédures.

Les offres de base et les variantes sont jugées sur la base des mêmes critères et selon les mêmes modalités, définis dans l’avis d’appel public à concurrence ou les documents de la consultation. L’acheteur public doit donc attacher la plus grande attention à la définition des critères de choix de l’offre. Il veillera ainsi à définir des critères et des modalités de jugement des offres qui lui permettent de tenir compte des avantages attendus de l’ouverture aux variantes. Afin de pouvoir apprécier les variantes par rapport à ces critères, le règlement de la consultation devra donc mentionner non seulement les documents à produire au titre de la solution de base, mais également les pièces nécessaires à l’appréciation de l’intérêt des variantes.

Lors de la signature du marché, l’acheteur public veillera à bien identifier l’offre choisie, en précisant notamment, s’il retient la variante ou l’offre de base.

4.6. Le niveau de détermination des besoins

Il appartient à chaque pouvoir adjudicateur de choisir dans le cadre de sa politique d’achat à quel niveau ses besoins doivent être appréciés. Le libre choix du niveau de détermination des besoins est une souplesse de gestion. Il est distinct du niveau auquel les seuils de déclenchement des procédures sont appréciés. Un ministère, une collectivité territoriale ou un établissement public peuvent décider que leurs besoins seront définis au niveau des directions ou des services.

La définition de plusieurs niveaux de détermination des besoins est sans incidence sur les règles de computation des seuils de procédure fixées par le code. Les commandes envisagées doivent être cumulées au niveau du pouvoir adjudicateur, étant entendu qu’il peut y avoir plusieurs pouvoirs adjudicateurs au sein d’une même collectivité publique. La notion de pouvoir adjudicateur est distincte de celle de personne morale. Pour l’Etat, par exemple, plusieurs autorités administratives agissant en son nom peuvent avoir la qualité de pouvoir adjudicateur (assemblées parlementaires, autorités administratives indépendantes, ministères, juridictions…). La directive 2004/18 fournit, en son annexe III, une liste indicative des autorités admises comme pouvoir adjudicateur.

Les modalités de la désignation des personnes chargées de mettre en œuvre les procédures de marché, les compétences qui leur sont dévolues ou le régime des délégations de pouvoir ou de signature relèvent exclusivement des textes organiques ou statutaires propres aux acheteurs publics ou sont laissés, en l’absence de tels textes, à leur libre choix.

A titre d’exemple, pour les services déconcentrés de l’Etat, il appartiendra au préfet, qui a compétence pour passer les marchés, de définir le niveau auquel les fournitures, les services et les travaux des services déconcentrés relevant de son autorité devront être pris en compte.

Pour les services centraux de l’Etat, et réserve faite du ministère de la défense pour lequel le décret du 29 mars 2007 institue un régime particulier, le décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du Gouvernement définit le régime des délégations applicables en matière de marchés publics, sans qu’il soit nécessaire de prendre un acte formel.

Pour les collectivités territoriales, il relève de la responsabilité de l’exécutif local de définir le niveau auquel les besoins sont appréciés. Le recensement des besoins dépend du statut juridique de chaque entité. Au sein d’une même collectivité, le recensement des besoins peut s’effectuer au niveau du budget principal, des budgets annexes et des budgets autonomes, selon que les entités disposent ou non de la capacité juridique (centre d’action sociale, caisse des écoles, maisons de retraite, par exemple).

5. Faut-il une commission d’appel d’offres ? Quel est son rôle ?

5.1. Pour l’Etat

Pour l’Etat, ses établissements publics et les établissements publics de santé, sociaux et médico-sociaux, l’obligation de constituer des commissions d’appel d’offres a été supprimée par le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 relatif à la mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics. Le code laisse donc une totale liberté aux personnes publiques concernées, pour mettre en place l’organisation de nature à optimiser l’efficacité de leurs achats.

L’acheteur public peut choisir d’instaurer une instance consultative collégiale. Il est libre de décider de la composition de cette commission, en fonction de ses besoins et des caractéristiques du marché.

5.2. Pour les collectivités territoriales

Dans les collectivités territoriales, la constitution de commissions d’appel d’offres est toujours obligatoire, lorsqu’une procédure formalisée est mise en œuvre. Elle n’est, en revanche, pas obligatoire en procédure adaptée. Néanmoins, compte tenu du rôle particulier joué par cette commission et de l’importance du montant de certains de ces marchés, il peut être opportun de consulter la commission d’appel d’offres, même en deçà du seuil de procédure formalisée.

En revanche, si la convocation d’une formation collégiale dotée d’un pouvoir d’avis est toujours possible, lorsqu’elle n’est pas exigée par les textes, les règles de compétence, qui sont d’ordre public, interdisent de lui confier des attributions relevant d’autres autorités, en vertu des dispositions du code des marchés publics ou d’autres textes. Ainsi, une commission d’appel d’offres pourra donner un avis, mais ne pourra attribuer un marché, lorsqu’il est passé selon une procédure adaptée. Cette compétence appartient au pouvoir adjudicateur ou à son représentant.

Le pouvoir d’attribution d’un marché public dont dispose la commission d’appel d’offres ne peut pas faire l’objet d’une délégation de pouvoir au sens du code général des collectivités territoriales.

Les cas particuliers suivant doivent être envisagés :

les marchés d’un montant inférieur aux seuils de procédure formalisée sont attribués par l’assemblée délibérante. En application des articles L. 2122-22, L. 3221-11 et L. 4231-8 du code général des collectivités territoriales, l’assemblée délibérante peut déléguer le pouvoir d’attribution de ces marchés à l’exécutif local ;

les marchés d’un montant égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée (hors procédure du concours) sont attribués par la commission d’appel d’offres. Le code des marchés publics prévoit, en effet, la compétence exclusive de la commission d’appel d’offres pour les procédures formalisées : appel d’offres ouvert (art. 59-II) ou restreint (art. 64-II), procédure négociée (art. 66-VI) et dialogue compétitif (art. 67-VIII) ;

les marchés passés selon la procédure du concours sont attribués par l’assemblée délibérante (art. 70-VIII). Le jury de concours formule un avis motivé sur les candidatures et sur les prestations proposées. Cet avis est consultatif : il ne lie pas l’assemblée délibérante, seule compétente pour attribuer le marché ;

les marchés de services relevant de l’article 30 du code des marchés publics, dont le montant est égal ou supérieur à 200 000 euros HT, sont attribués par la commission d’appel d’offres.

En cas de groupements de commande (art. 8), la commission d’appel d’offres du groupement n’est constituée que si une collectivité territoriale ou un établissement public local fait partie de ce groupement et que sa constitution est nécessaire.

En cas d’urgence impérieuse, le marché peut être attribué sans réunion préalable de la commission d’appel d’offres.

6. Acheter seul ou groupé ?

Les acheteurs publics peuvent faire le choix d’acheter seuls, de se grouper ou encore de recourir à une centrale d’achat.

6.1. La coordination de commandes

La coordination de commandes (art. 7) permet à un pouvoir adjudicateur de coordonner les achats de ses services qui disposent d’un budget propre. Il est possible d’y recourir aussi bien pour la conclusion d’un marché public que pour la conclusion d’un accord-cadre.

Un service centralisateur peut, par exemple, être désigné pour conclure un accord-cadre ou un marché à bons de commande, dans le cadre duquel chaque service pourra conclure son propre marché subséquent ou émettre des bons de commande, selon les termes fixés par le contrat conclu par le service centralisateur. Un ministère peut donc passer un marché ou un accord-cadre au niveau central, pour son compte et celui de différents services de l’Etat. Afin de faciliter la coordination des achats entre une administration centrale et ses services déconcentrés, il est possible de conclure un marché à bons de commande passé au niveau central et exécuté (par émission des bons de commande) au niveau déconcentré.

Les modalités de mise en œuvre de ce mécanisme de coordination sont laissées à la libre appréciation des pouvoirs adjudicateurs. Il convient, toutefois, de bien anticiper l’évolution des besoins et le périmètre des services concernés, avant le lancement de la procédure marché. En effet, une fois celle-ci lancée, il n’est pas possible d’intégrer des modifications qui remettraient en cause l’équilibre initial du marché.

6.2. Le groupement de commandes

Les groupements de commandes, dépourvus de personnalité morale, permettent aux acheteurs publics de coordonner et de regrouper leurs achats pour, notamment, réaliser des économies d’échelle. Ils leur permettent également de se regrouper, pour choisir le ou les mêmes prestataires. Ils peuvent concerner tous les types de marchés.

Des groupements de commandes peuvent être créés de manière temporaire ou permanente, selon qu’il s’agit de répondre à des besoins ponctuels ou récurrents. Il revient à la convention constitutive de le préciser.

Les groupements associant des services de l’Etat ou des établissements publics de l’Etat et une ou plusieurs collectivités territoriales ou établissements publics locaux doivent mettre en place une commission d’appel d’offres. Une telle commission constitue, en effet, l’émanation de l’assemblée délibérante et joue, à ce titre, un rôle important en matière de démocratie locale. Toutefois, les collectivités territoriales ou les établissements publics locaux devront être majoritaires, pour emporter l’application des règles fixées par le code des marchés publics aux achats locaux, c’est-à-dire pour que la commission d’appel d’offres du groupement reçoive compétence d’attribuer le marché ou l’accord-cadre. A défaut, la commission ne dispose que d’un pouvoir consultatif.

Lorsque le groupement n’a vocation à passer qu’un marché à procédure adaptée, la constitution d’une commission d’appel d’offres du groupement n’est pas obligatoire. Toutefois, la convention constitutive peut le prévoir. On prendra garde, cependant, qu’un tel cas de figure suggère que le cadre de l’achat n’est peut-être pas adapté : un groupement est une modalité d’achat, qui présente des avantages, mais qui est lourde à mettre en œuvre et devrait, en conséquence, être réservé aux achats importants.

Afin d’évaluer le montant des besoins d’un groupement constitué entre l’Etat et une ou plusieurs collectivités territoriales, et donc de définir la procédure de passation à mettre en œuvre, il convient de se référer aux seuils les plus contraignants, c’est-à-dire ceux applicables aux marchés de l’Etat.

Le code prévoit plusieurs modalités de participation à un groupement de commandes, applicables tant aux marchés passés selon une procédure formalisée, qu’à ceux passés selon une procédure adaptée.

Outre le cas où chaque membre du groupement signe son marché, le coordonnateur du groupement peut, au terme des opérations de sélection du cocontractant, signer, notifier le marché et l’exécuter, au nom de l’ensemble des membres du groupement.

Mais il peut aussi se contenter de signer et notifier le marché, laissant aux membres du groupement le soin de l’exécuter, chacun pour ce qui le concerne. Cette modalité est particulièrement adaptée aux groupements comprenant un très grand nombre d’adhérents ou un grand nombre d’émetteurs de bons de commande.

6.3. Le recours à une centrale d’achat

L’acheteur peut recourir à une centrale d’achat, au lieu de lancer lui-même une procédure de passation. Le recours direct à une centrale d’achat est autorisé par l’article 9 du code, à la condition que la centrale d’achat respecte elle-même les règles de publicité et de mise en concurrence imposées par le code ou par l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005.

Celle-ci pourra se voir confier des missions plus ou moins étendues, qui vont de la mise à disposition de fournitures et de services, jusqu’à la passation d’accords-cadres ou de marchés destinés à des pouvoirs adjudicateurs.

Un pouvoir adjudicateur, tel qu’un établissement public ou une collectivité territoriale, peut décider de se constituer en centrale d’achat et passer des marchés pour le compte d’autres organismes publics, dès lors qu’il est lui-même soumis pour la totalité de ses achats aux règles du code des marchés publics et à la condition qu’il le précise dans son marché ou dans les termes de l’accord-cadre. Il peut exercer cette faculté, dans la limite de sa compétence et, le cas échéant, dans celle du principe de spécialité.

Lorsqu’une centrale d’achat passe un accord-cadre pour ses adhérents, chacun d’entre eux peut être chargé de son exécution. Cette exécution peut consister, comme dans le cadre d’un groupement de commandes, dans la passation par chacun des adhérents des marchés subséquents ayant pour objet de répondre à ses besoins.

7. Quelle forme de marché adopter ?

7.1. Le choix du mode de dévolution du marché

L’article 10 du code érige l’allotissement en principe pour susciter la plus large concurrence entre les entreprises et leur permettre, quelle que soit leur taille, d’accéder à la commande publique. Tous les marchés doivent être passés en lots séparés, lorsque leur objet permet l’identification de prestations distinctes.

L’allotissement est particulièrement approprié lorsque l’importance des travaux, fournitures ou services à réaliser risque de dépasser les capacités techniques ou financières d’une seule entreprise. Il est particulièrement favorable aux petites et moyennes entreprises.

Il n’y a pas d’obligation d’allotissement dans un marché global, prévu à l’article 37 (marché de conception-réalisation) et à l’article 73 (contrat global sur performance).

Les modalités de recours à l’allotissement sont facilitées par l’introduction d’une disposition permettant aux acheteurs de ne signer qu’un seul acte d’engagement, lorsque plusieurs lots sont attribués à un même soumissionnaire. Rien n’interdit d’attribuer tous les lots à un même candidat. Le pouvoir adjudicateur peut interdire, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, à un même candidat de présenter une offre sur plusieurs lots. Une telle interdiction doit être justifiée et proportionnée au but poursuivi. Il peut en être ainsi, par exemple, pour préserver la sécurité des filières d’approvisionnement. Il est, en revanche, illégal d’exiger d’un candidat qu’il soumissionne à tous les lots.

7.1.1. L’allotissement et le marché unique

L’article 10 du code autorise le pouvoir adjudicateur à recourir à un marché global, lorsque l’allotissement est rendu difficile par des motifs :

techniques, liés à des difficultés tenant, par exemple, à la nécessité de maintenir la cohérence des prestations ou à l’incapacité de l’acheteur public à assurer lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ;

économiques, lorsque l’allotissement est susceptible de restreindre la concurrence ;

financiers, lorsqu’il est de nature à renchérir de manière significative le coût de la prestation.

Lorsqu’une de ces trois conditions est remplie, la dévolution sous forme de marché global n’interdit pas au pouvoir adjudicateur d’identifier des prestations distinctes. Cette décomposition en postes techniques est une opération différente de celle de l’allotissement et ne fait pas obstacle à la conclusion d’un marché unique. Elle permet d’attribuer le marché à un groupement conjoint d’entreprises, au sein duquel chaque entreprise n’est engagée que pour les prestations qui lui sont confiées.

On prendra garde que le pouvoir adjudicateur doit être à même de prouver que les conditions du recours au marché global sont remplies, même si le contrôle du juge se limite à celui de l’erreur manifeste d’appréciation. Elles sont, de fait, extrêmement restrictives :

a été admis le recours à un marché global dans les cas suivants : prestations de sécurisation des espaces publics comprenant la rénovation des espaces publics, la mise aux normes de la signalisation lumineuse tricolore et l’installation d’un dispositif de vidéosurveillance, eu égard aux difficultés techniques d’une dévolution séparée de ces prestations et aux conséquences probables de l’allotissement sur leur coût financier ; la réduction significative du coût des prestations pour le pouvoir adjudicateur constitue, lorsqu’elle est démontrée au moment du choix entre des lots séparés ou un marché global, un motif légal de dévolution en marché global ;

n’a pas été admis le recours à un marché global dans les cas suivants : prestations de téléphonie mobile, voix et données et des prestations de transfert d’informations entre machines (horodateurs et feux de signalisation) bien qu’elles fassent appel à la même technologie, dès lors que l’économie escomptée de ce regroupement est inférieure à 2 % du budget affecté au lot concerné ; marché de sécurité visant la surveillance de sites se trouvant dans quatre communes différentes.

Dans le cas où l’acheteur a recours à un marché global ayant pour objet, à la fois, la construction et l’exploitation ou la maintenance d’un ouvrage, il devra faire apparaître de manière séparée leurs coûts, afin de distinguer les dépenses liées à l’investissement de celles liées à la maintenance et l’exploitation, sans qu’il soit possible de compenser l’une par l’autre. Surévaluer les dépenses d’exploitation constitue un paiement différé, interdit par le code des marchés publics.

7.1.2. Les « petits lots »

Alors même que le montant total du marché atteint le seuil de procédure formalisée, il est possible de recourir à la procédure adaptée pour les « petits lots », c’est-à-dire ceux dont le montant est inférieur à 80 000 euros HT dans le cadre des marchés de fournitures et services et à 1 000 000 euros HT dans le cadre des marchés de travaux (art. 27-III). Cette mesure permet d’associer les petites et moyennes entreprises à des opérations complexes.

Le recours à la procédure adaptée n’est, toutefois, possible qu’à la condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur de l’ensemble du marché.

Le montant du marché est calculé en additionnant la valeur de l’ensemble des lots. Le montant cumulé du ou des lots destinés à faire l’objet de la procédure adaptée est comparé à ce montant total.

Les autres lots du même marché, dont la valeur cumulée représentera, par conséquent, au moins 80 % du marché total, seront passés selon une procédure formalisée.

7.1.3. Les contrats globaux particuliers

Les contrats de conception-réalisation (art. 37) et les contrats globaux sur performance (art. 73) sont deux types de contrats distincts.

7.1.3.1. Les marchés de conception-réalisation (art. 37)

Le marché de conception-réalisation est un marché de travaux dans lequel le maître d’ouvrage confie simultanément la conception (études) et la réalisation (exécution des travaux) d’un ouvrage à un groupement d’opérateurs économiques ou, pour les ouvrages d’infrastructure, à un seul opérateur. Ce contrat permet ainsi d’associer les entrepreneurs à la conception de l’ouvrage.

Pour les pouvoirs adjudicateurs soumis aux dispositions de laloi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (loi MOP), le marché de conception-réalisation constitue une exception à l’organisation tripartite entre le maître d’ouvrage, le maître d’œuvre et les entreprises. Le recours à cette procédure est par conséquent strictement encadré. Il n’est possible que si un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique ou des motifs d’ordre technique rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage.

Le recours au marché de conception-réalisation pour des motifs techniques liés à la destination ou à la mise en œuvre technique de l’ouvrage :

Deux types d’opérations sont visés :

les opérations dont la finalité majeure est une production dont le processus conditionne la conception, la réalisation et la mise en œuvre ;

les opérations dont les caractéristiques intrinsèques (dimensions exceptionnelles, difficultés techniques particulières) appellent une mise en œuvre dépendant des moyens et de la technicité des entreprises.

Le juge administratif fait une interprétation stricte de ces conditions. Il a ainsi jugé que :

peut faire l’objet d’un marché de conception-réalisation : la construction d’un parking souterrain entraînant d’importantes difficultés, liées à la grande profondeur de l’ouvrage, à proximité de nappes phréatiques et à l’utilisation éventuelle d’explosifs ;

ne peuvent pas faire l’objet d’un tel marché : la réalisation d’ateliers relais pour dirigeables ; la réalisation d’un complexe multisport qui, malgré une superficie très importante, « ne présente toutefois pas des dimensions exceptionnelles pouvant être regardées comme constituant un motif d’ordre technique au sens des dispositions du code des marchés publics » ; les travaux d’extension et de restructuration d’un collège.

En tout état de cause, l’urgence n’est pas un motif justifiant le recours au marché de conception-réalisation.

Le recours au marché de conception-réalisation justifié par un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique :

La conception-réalisation est également possible, depuis la loi « Grenelle II » du 12 juillet 2010, lorsqu’un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique rend nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage.

Ce nouveau cas de recours au marché de conception-réalisation, introduit à l’article 37 du code, ne concerne que les opérations de travaux sur bâtiments existants.

Les opérations de réhabilitation et de réutilisation d’ouvrages de bâtiment ou d’infrastructure relevant de la loi MOP pour lesquelles sera demandé cet engagement pourront donc être réalisées sur la base d’un seul contrat portant à la fois sur la conception et les travaux, voire l’exploitation ou la maintenance dans les conditions fixées par le nouvel article 73.

7.1.3.2. Les contrats globaux sur performance (art. 73)

Dans le cadre de la mise en œuvre de l’article 5 de la loi « Grenelle I » du 3 août 2009 en matière de réduction des consommations d’énergie, l’article 73 du code des marchés publics crée deux nouvelles formes de contrats globaux :

les marchés de réalisation et d’exploitation ou maintenance ;

les marchés de conception, de réalisation et d’exploitation ou maintenance.

Le dispositif n’est toutefois pas limité à la seule performance énergétique. Il peut être utilisé pour satisfaire tout objectif de performance mesurable. Il peut s’agir, par exemple, d’objectifs définis en termes de niveau d’activité, de qualité de service ou d’incidence écologique.

Le titulaire peut ainsi se voir confier la conception, la réalisation et l’exploitation ou la maintenance d’un ouvrage industriel, avec des objectifs de performance énergétique ou des objectifs de réduction d’incidence écologique, ces objectifs pouvant être cumulés.

Les marchés de conception, de réalisation et d’exploitation ou maintenance qui comportent des travaux soumis à laloi MOPne peuvent être conclus que « pour la réalisation d’engagements de performance énergétique dans les bâtiments existants » ou bien « pour des motifs d’ordre technique » mentionnés à l’article 37 du code des marchés publics. Ainsi, pour la construction de bâtiments neufs, ces contrats ne peuvent être utilisés que si des motifs d’ordre technique justifient l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage.

En revanche, ces conditions ne sont pas requises pour justifier le recours aux marchés de réalisation et d’exploitation ou maintenance de bâtiments qui, ne comportant pas de conception, n’entrent pas dans le champ d’application de la loi MOP. Il en va ainsi, par exemple, d’un marché de réalisation et d’exploitation d’une centrale de production d’énergie qui comprend, outre la construction de la centrale, des prestations de fourniture de combustibles ou d’énergie, de conduite de l’installation, des travaux de petit et de gros entretiens et le renouvellement des matériels.

Les objectifs de performance sont pris en compte pour la détermination de la rémunération du titulaire, celui-ci étant responsable de la maintenance ou de l’exploitation des prestations réalisées. La rémunération de l’opérateur économique sera donc modulée en cas de sous-performance ou de sur-performance. Toutefois, seule la part des services pourra faire l’objet d’une telle modulation. La rémunération de l’exploitation ou de la maintenance ne peut, en aucun cas, contribuer au paiement de la construction. Par conséquent, la rémunération de la construction doit intervenir au plus tard à la livraison définitive des ouvrages. En effet, les marchés de réalisation et d’exploitation ou maintenance et les marchés de conception, de réalisation et d’exploitation ou maintenance ne dérogent pas à l’interdiction de paiement différé fixé à l’article 96 du code.

Les modalités de rémunération doivent figurer dans le contrat. Il conviendra de veiller à ce que la rémunération du titulaire ne soit pas substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ou de l’ouvrage, ce qui pourrait entraîner une requalification du contrat en délégation de service public ou en concession de travaux.

7.2. Les marchés « fractionnés » et la planification des marchés dans le temps

L’acheteur public peut, lorsqu’il n’envisage pas de satisfaire en une seule fois l’ensemble de ses besoins, avoir recours à des formes de marchés spécifiques, tels que les marchés à tranches conditionnelles ou les marchés à bons de commande. Il peut également choisir de conclure des accords-cadres, sur le fondement desquels seront attribués des marchés subséquents aux opérateurs économiques attributaires de l’accord-cadre, par remise en concurrence.

Ces contrats sont passés, en fonction de leurs caractéristiques, selon les différentes procédures prévues par le code.

7.2.1. Les marchés à bons de commande (art. 77)

Le marché à bon de commande est un marché « conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de commande ». Un acheteur peut ainsi effectuer des achats à caractère répétitif, en organisant une seule procédure complète de mise en concurrence des fournisseurs potentiels.

Afin de favoriser la coordination des achats entre une administration centrale et ses services déconcentrés, il est possible de conclure un marché à bons de commande, qui sera passé au niveau central et exécuté au niveau déconcentré.

Certaines prestations ne se prêtent guère à la formule du marché à bons de commande. Il en est ainsi des prestations de maîtrise d’œuvre, pour la réalisation de travaux relevant de la loi MOP.

Le marché peut être conclu sans maximum ni minimum, ce qui donne plus de liberté à l’acheteur public qui n’est pas tenu de garantir un minimum de dépenses. Cependant, le pouvoir adjudicateur a toujours intérêt, si cela lui est possible, à conclure des marchés à bons de commande avec un minimum et un maximum, en valeur ou en quantité. Cela lui permet d’obtenir des offres économiquement plus avantageuses :

la fixation d’un minimum permet aux opérateurs économiques de sécuriser leur carnet de commandes et, en conséquence, de rationaliser leur outil de...

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