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Garanties d'emprunt Comment prévenir les risques d'irrégularité?

nathalie nguyen, avocat au Barreau de Lyon, chargée d'enseignement à l'université de Lyon 3 |  le 05/12/1997  |  ConjonctureCollectivités localesArchitectureAménagementRéglementation

-La garantie, par les collectivités locales, d'emprunts souscrits par des personnes privées, a des effets économiques et financiers bien réels : l'entreprise emprunteuse gagnera en crédibilité face à l'établissement financier et la collectivité bénéficiera de l'implantation de l'entreprise, profitable en termes d'emplois et d'aménagement du territoire. -Mais des problèmes surgissent dès la mise en jeu de la garantie. Le contentieux peut alors concerner les juridictions judiciaires ou administratives. D'où une abondante construction jurisprudentielle.

Le contrat de garantie ou de caution consentie par une collectivité locale pour un emprunt souscrit par une personne privée est un contrat de droit privé, dès lors qu'il n'est pas l'accessoire d'un contrat de prêt à caractère administratif (s'il n'a pas pour objet l'exécution d'une mission de service public) et qu'il ne comporte aucune clause exorbitante du droit commun. Les différends nés de l'exécution de ces contrats relèvent donc du juge judiciaire (1). Mais le contentieux des garanties d'emprunt ne se limite pas à celui des contrats afférents à l'octroi de telles aides par les collectivités publiques, et les juridictions de l'ordre administratif sont amenées à en connaître.

Tout d'abord, celles-ci jugent de la légalité des actes unilatéraux préalables et détachables du contrat par lesquels la collectivité octroie sa garantie (délibération de l'organe délibérant et acte de signature apposé par l'exécutif sur le contrat) (2). Puis le juge de la légalité se prononce sur les décisions prises par les Chambres régionales des comptes. En effet, la juridiction financière peut intervenir dans le cadre de la mise en jeu des garanties et cautions consenties par les collectivités locales pour les emprunts souscrits par des personnes privées.

La validité formelle de l'engagement de la collectivité

Aux termes des dispositions de l'article 11 de la loi du 2 mars 1982, désormais codifiées à l'article L. 232-14 du Code des juridictions financières, le créancier peut saisir la chambre régionale des comptes aux fins d'inscription au budget de la collectivité, comme dépense obligatoire, de la somme correspondante aux sommes garanties par elle. Dans ce contexte, il paraît important de rappeler les conditions nécessaires à la validité d'un tel engagement.

AVIS DE L'ORGANE DELIBERANT

L'engagement d'une collectivité à consentir sa garantie ou son cautionnement pour un emprunt souscrit par une personne de droit privé doit être formalisé par une délibération de l'organe délibérant de la collectivité qui a seul la capacité, selon les dispositions de l'article 1106 du Code Civil, à engager ladite collectivité. Cette délibération a le plus souvent un double objet.

Tout d'abord, elle doit traduire l'information suffisante de la collectivité sur la portée de son engagement. En l'absence d'une telle information, deux lourdes conséquences sont à relever : l'illégalité de la délibération par laquelle la collectivité a consenti sa garantie ou son cautionnement (3) et le caractère non obligatoire de la dépense (4).

A l'inverse, lorsque l'assemblée délibérante a une parfaite connaissance de la portée de son engagement, la délibération afférente à l'opération vaut à elle seule engagement de cautionnement (5).

Ensuite, et le plus souvent, la délibération habilitera l'exécutif à signer le contrat formalisant l'engagement de cautionnement ou de garantie de la collectivité.

Au niveau communal, si, en premier lieu, il était admis que seul le maire pouvait engager la collectivité, la jurisprudence a opéré un revirement et considère qu'un adjoint ayant reçu régulièrement délégation peut signer le contrat de garantie d'emprunt (6). Au niveau départemental, dans l'hypothèse où le président du conseil général serait habilité à signer le contrat par la commission permanente, encore faudrait-il s'assurer que ladite commission aurait reçu délégation de l'assemblée départementale (7).

La régulière habilitation de l'autorité signataire du contrat est fondamentale car ce vice substantiel entraîne la nullité absolue du contrat (8). Or, le vice d'incompétence affectant l'acte détachable de signature du contrat peut être invoqué devant le juge du contrat, c'est à dire, en matière de garantie d'emprunt, le juge judiciaire, par le biais de la question préjudicielle qu'il lui appartiendra de poser à son homologue de l'ordre administratif (9).

TRANSMISSION AU PREFET

Par ailleurs, la délibération par laquelle une collectivité locale s'engage à garantir ou à cautionner un emprunt doit être transmise au préfet, au titre du contrôle de légalité. Ainsi, le juge judiciaire a déclaré nul et de nul effet un protocole par lequel plusieurs communes consentaient une caution solidaire pour l'emprunt souscrit par une société privée, compte tenu de l'absence de caractère exécutoire des délibérations des divers conseils municipaux liée au défaut de transmission en préfecture des délibérations (10).

Mais le contrat par lequel une collectivité consent une telle garantie n'est pas au nombre des actes visés par la loi du 2 mars 1982 comme devant être soumis au contrôle de légalité du représentant de l'Etat (11).

Néanmoins, le Conseil d'Etat a admis que le préfet peut déférer à la censure du juge administratif un contrat non soumis à l'obligation de transmission au contrôle de légalité (12). Cet arrêt portait sur une convention de droit public car elle avait pour objet une mission de service public (à savoir l'organisation et le fonctionnement du service social départemental). Toutefois, cette solution ne semble pas transposable en matière de contrats de garantie d'emprunt, dès lors que l'article L. 2131-4 du Code général des collectivités territoriales exclut les actes relevant du droit privé de l'ensemble de la procédure de contrôle de légalité et, donc, de la possibilité de faire l'objet d'un déféré préfectoral. Dans ces conditions, si le Conseil d'Etat a pu étendre à des contrats non expressément soumis à l'obligation de transmission la possibilité de déféré, celle-ci ne devrait pas concerner les contrats de droit privé tels que ceux de garantie ou de cautionnement pouvant être consentis par les collectivités locales pour les emprunts souscrits par des personnes privées.

Les conditions matérielles d'engagement de la collectivité

Les conditions de fond auxquelles est attachée la validité de l'engagement d'une collectivité publique à cautionner ou garantir un emprunt souscrit par une personne privée portent, notamment, sur l'objet de l'emprunt, celui de l'engagement de la collectivité locale ainsi que le respect de ce même engagement par des tiers.

L'OBJET DE L'EMPRUNT

L'objet de l'emprunt doit s'apprécier tant au regard des principes généraux applicables en matière d'interventionnisme économique des collectivités locales que, le cas échéant, de la qualité de l'emprunteur bénéficiaire de la garantie.

Outre les règles spécifiques définies par la loi du 2 mars 1982, modifiée par celle du 5 janvier 1988, règles codifiées aux articles L. 2252-1 à L. 2252-4 du Code général des collectivités territoriales, et par le décret du 18 avril 1988, en matière d'octroi de leur garantie ou de leur cautionnement par les collectivités territoriales pour les emprunts souscrits notamment par des personnes privées, les collectivités territoriales doivent respecter les principes généraux tel que celui du respect de la liberté du commerce et de l'industrie.

Ainsi a été sanctionnée la garantie qui avait été consentie par la commune de La Clusaz pour un emprunt souscrit par une société d'économie mixte relatif à la réalisation d'une opération hôtelière, dès lors que l'octroi de cette aide par la commune favorisait ladite société au détriment des autres acteurs économiques et en particulier des hôteliers exerçant dans cette commune (13).

Encourt l'annulation la délibération par laquelle est accordée la garantie d'un emprunt souscrit par un organisme exclu de ce type d'aide (14).

L'OBJET DE L'ENGAGEMENT

La validité de l'engagement de la collectivité s'apprécie d'abord eu égard aux ratios prudentiels qui s'imposent comme garantie d'emprunt par une collectivité locale, ensuite en fonction de la nature même de cet engagement et enfin, dans certains cas, compte tenu des nécessaires mesures de prévention à l'octroi de son aide qui doivent être mises en place par la collectivité.

Est irrégulier la garantie ou le cautionnement d'un emprunt qui ne respecte pas les ratios prudentiels édictés par les articles 10 à 12 de la loi du 5 janvier 1988 et par le décret du 18 avril 1988 (15).

La Haute assemblée a posé le principe selon lequel il résulte des dispositions de la loi de 1982 que « la faculté ouverte aux communes d'accorder leur garantie ou leur cautionnement à des personnes de droit privé ne concerne que les seuls emprunts auxquels sont applicables les ratios précités, à l'exclusion de toute autre opération de crédit ». Dans cette affaire, le Conseil d'Etat a confirmé le jugement du tribunal administratif de Paris annulant les trois délibérations du conseil municipal de Saint-Denis, accordant la garantie communale pour des « ouvertures de crédit » (16). De même, le juge financier a relevé qu'aucune disposition législative ne permet à une commune d'accorder sa garantie à une autre forme de financement que l'emprunt, s'agissant du cautionnement d'un découvert (17).

La loi no 94-504 du 22 juin 1994 fait obligation aux communes de plus de 3 500 habitants, depuis le 1er janvier 1997 et pour les garanties accordées à compter du 1er janvier 1996, de constituer une provision spéciale, à moins qu'elles n'obtiennent elles-mêmes un cautionnement bancaire à cet effet. (18).

CAUTIONNEMENT OU GARANTIE

A PREMIERE DEMANDE?

Une importante distinction doit être opérée entre cautionnement et garantie à première demande. Conformément à la jurisprudence dégagée par la Cour de cassation, selon laquelle un acte intitulé « engagement autonome de garantie exécutable à première demande » et prévoyant « le remboursement (...) de toutes sommes dues par le débiteur (...) » n'est pas autonome dès lors qu'il a « pour objet la propre dette du débiteur principal » (19), le tribunal administratif de Nantes a jugé que la garantie consentie par une commune et un département, pour un emprunt souscrit par une société privée, constituait un cautionnement (20).

La distinction est fondamentale dans la mesure où la garantie autonome dispose d'un objet indépendant de celui du contrat de base (c'est-à-dire le contrat de prêt), et peut donc jouer indépendamment du respect ou non par l'emprunteur des obligations qui sont les siennes au titre du contrat souscrit par lui.

LE NECESSAIRE RESPECT

DE L'ENGAGEMENT DE LA COLLECTIVITE

Les dispositions de la délibération par laquelle une collectivité consent sa garantie ou son cautionnement doivent être respectées tant par l'exécutif que par les tiers.

Tout d'abord, en signant le contrat de cautionnement ou de garantie, l'exécutif ne doit pas outrepasser les dispositions de la délibération l'habilitant à cet effet (21).

Le juge financier a rappelé que - la solidarité ne se présumant pas - à défaut de précision expresse dans la délibération, la garantie accordée par le conseil municipal est simple et non pas solidaire et inconditionnelle. Par suite, l'exécutif qui signe un contrat prévoyant une garantie solidaire et inconditionnelle de la collectivité alors que la délibération afférente à cette aide mentionne la seule notion de garantie ne peut valablement engager la collectivité (22).

De même, les conditions auxquelles peut être consentie la garantie de la collectivité, définies dans l'acte unilatéral que constitue la délibération du conseil municipal, sont opposables à l'organisme financier dès lors que la délibération est expressément visée au contrat emportant octroi de la garantie par ladite collectivité (23).

L'ESSENTIEL

»La validité des garanties ou cautionnements consentis par les collectivités locales aux emprunts souscrits par des personnes de droit privé est soumise à de strictes conditions de forme et de fond.

»La plus grande vigilance s'impose, non seulement lors de l'octroi des aides mais aussi lorsque la garantie est appelée à jouer.

»En cas d'irrégularité, la responsabilité de la collectivité sera recherchée, ainsi que celle de l'établissement financier qui doit vérifier la régularité du montage.

(1) Cf. Trib. Confl. 1983, 16 mai 1983, Sté Crédit Immobilier de la Lozère c/Cne de Montrodat, Rec. p. 650 ; CE, 6 déc. 1989, Caisse fédérale de crédit mutuel d'Ile-de-France c/Cne de Torcy et Sté anonyme de crédit à l'industrie Française (CALIF), « AJDA » 1990, p. 484 : décision déniant le caractère exorbitant à la clause par laquelle la collectivité s'engageait à créer et à mettre en recouvrement, le cas échéant, les impositions directes nécessaires pour assurer le remboursement des annuités en cas de défaillance de l'emprunteur. Cf. néanmoins CE, 13 juin 1986, Dpt de la Réunion, « AJDA » 1986, p. 652 : seule décision qualifiant de contrat de droit public la convention par laquelle un département avait apporté sa garantie pour le remboursement d'emprunt ayant pour objet l'aide à l'installation d'agriculteurs réunionnais à Madagascar - activité considérée comme de service public. (2) Cf. CE, 9 nov. 1934, chambre de commerce de Tamatave, Rec. p. 1034 ; C.E., 7 fév. 1936, Dpt de la Creuse, Rec. p. 171 ; Comm. de l'arrêt du CE, sect., 7 oct. 1994 (M. et Mme Lopez), chron., « AJDA » 1994, p. 867 et s. (3) Cf. tribunal adm. Marseille, 13 janv. 1996, Sté Kuwaiti-French-Bank, req. no 93-2746 confirmant le caractère non obligatoire de la dépense correspondant à la garantie consentie par le syndicat d'agglomération nouvelle dès lors que la délibération du comité ne précisait ni les conditions du taux de l'emprunt garanti par lui, ni l'existence d'un risque de change ; cf. Corinne Lepage-Jessua, Banque et Droit no 28, mars-avril 1993, p. 16 : l'assemblée doit être informée du montant des annuités, de celui de l'emprunt, de sa durée et de la nature de son engagement c'est-à-dire s'il s'agit d'une caution solidaire ou non ou s'il s'agit d'une garantie autonome à première demande. (4) Cf. CRC Provence-Alpes-Côte d'Azur, 1er mars 1996, Crédit foncier de France c/Dpt des Alpes-de-Haute-Provence : absence de caractère obligatoire de la dépense correspondant au cautionnement par le département d'un prêt consenti à une association dès lors que « il ne ressort pas du texte des débats reproduit que l'assemblée ait délibéré en ayant connaissance de l'organisme prêteur, du taux et de la durée d'amortissement du prêt » ; CRC Rhône-Alpes, 25 avril 1996, Cne de Saint-Privat, déniant le caractère obligatoire de la dépense correspondant à la garantie par une commune d'un emprunt par une association, dès lors que la délibération du conseil municipal ne mentionnait ni l'établissement financier bénéficiaire de la caution, ni l'échéancier de l'emprunt, ni les annuités en découlant. (5) Cf. Trib. adm. Marseille, 16 mai 1995, GOBTP, RFDA 1996, p. 372 : la délibération de la collectivité mentionnait le montant de l'emprunt, celui des remboursements annuels, prévoyait « en cas de défaillance de l'emprunteur, le paiement de toutes sommes dont l'emprunteur se trouverait redevable à l'égard du prêteur », autorisait le maire à signer tous actes et pièces à l'effet d'exécuter ladite délibération. (6) Cf. CE, 14 juin 1994, min. de l'Intérieur c/Ville de Longueau, Rec., p. 318 ; Cass., 1re Ch. civ., 25 mars 1997, ville de Nîmes. (7) Cf. Trib. adm. Clermont-Ferrand, 17 juin 1983, préfet et commissaire de la République du Dpt de Haute-Loire c/Dpt de Haute-Loire annulant la décision prise par un bureau (actuellement la commission permanente) ayant outrepassé la délégation qui lui avait été donnée par l'assemblée départementale en matière de recrutement d'agents. (8) Cf. notamment CE, 13 juillet 1961, Sté d'entreprises générales et de travaux publics pour la France et les colonies et Min. des travaux publics, Rec., p. 473 ; CE, 28 janv. 1977, ministre de l'Economie et des Finances c/Sté Heurtey, Rec, p. 51. (9) La question préjudicielle fondée sur la validité des actes administratifs préalables et détachables dudit contrat, doit être soulevée par les parties à l'instance avant toute défense au fond et ce, en application des articles 74 et suivants du Nouveau code de procédure civile. En revanche, le préfet peut, à tout moment, élever le conflit ; cf. trib. confl., 9 déc. 1996, préfet du Gard, « AJDA » 1997, p. 477. (10). Cf. TGI Chambéry, 30 juin 1994, Caisse d'épargne des Alpes c/Dockwiller. (11) Cf. Trib. Adm. Marseille, 16 fév. 1996, Kuwaiti-French Bank précité. (12) Cf. CE, 4 nov. 1994, dpt de la Sarthe, « AJDA » 1994, p. 898. (13) Cf. trib. adm. Grenoble, 17 janv. 1988, Ruphy et a. c/Cne de La Clusaz ; JCP, no 21265.

(14). Cf. CE, 10 mai 1996, Cne de Saint-Louis, « AJDA » 1996, p. 951 : s'agissant d'un emprunt souscrit par une association sportive, organisme expressément exclu du bénéfice des garanties d'emprunt ou des cautionnements par les collectivités territoriales et leur groupement en application de l'article 19-2 de la loi no 84-610 du 16 juillet 1984. (15) Cf. CRC Rhône-Alpes, 16 nov. 1990 et 22 déc. 1992 ; CRC Nord-Pas-de-Calais, 21 sept. 1993, cité par J. Y. Bertucci et A. Doyelle, L'activité des Chambres régionales des comptes, le contrôle des interventions économiques des collectivités locales, « AJDA » 1994, p. 887. (16) Cf. CE, 16 janv. 1995, ville de Saint-Denis, « AJDA » 1995, p. 657. (17) Cf. CRC Rhône-Alpes, 25 avril 1996, Cne de Saint-Privat (préc.). (18) Cf. Guide budgétaire 1997, p. 104 : la dotation annuelle de la provision spéciale doit être inscrite au budget primitif. La provision doit être calculée sur la totalité des annuités garanties (intérêts et capital) restant exigibles au 31 décembre de l'exercice précédent. La dotation est égale à 7,5 % de ce montant. Cette provision peut cesser d'être constituée dès lors que son montant cumulé est équivalent à 10 % du montant des annuités garanties. Si elle excède ce seuil, la provision spéciale peut être reprise à hauteur de la différence entre son montant et la limite de 10 %. En cas de mise en jeu de la garantie ou de la caution, la provision peut être reprise à concurrence de la dépense supportée par la commune. Elle est également reprise lorsqu'elle dépasse le plafond de 10 % ci-dessus visé. (19) Cf. Cass. Com. 13 déc. 1994, Bull. Civ. IV, no 375. (20) Cf. trib. adm. Nantes, Banque régionale d'escompte et de dépôts, RFDA 1996, p. 1135. (21) Cf. CE, 14 juin 1994, min. de l'Int. c/ville de Longueau, préc. a contrario : admettant la légalité de l'acte de signature du contrat emportant octroi de la garantie communale « dès lors qu'il n'est pas allégué qu'en signant ce prêt (le premier adjoint) soit allé au-delà des mesures d'exécution définies par (la) délibération (du conseil municipal) ». (22) Cf. CRC Provence-Alpes-Côte d'Azur, 20 janv. 1995, Crédit national c/Cne d'Uvernet-Fours. (23) Cf. trib. adm. Marseille, 16 janv. 1996, Sté Kuwaiti-French Bank, précité : s'agissant d'une garantie conditionnée par la constitution d'une hypothèque sur les biens de l'emprunteur. Par ailleurs, la faute commise par le cocontractant de l'administration peut exonérer partiellement ou totalement la personne publique (cf. CE, Sect., 13 oct. 1972, SA de banque Le Crédit du Nord, Rec., p. 630 : s'agissant d'une banque. ne pouvant ignorer l'irrégularité affectant un contrat de cautionnement bancaire d'un marché public de travaux).

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