Fiche pratique n°7 Contrats de partenariat Les apports de la réforme en matière de fiscalité

Laurence Toxé, AVOCATE au barreau de paris, spécialisée en droit fiscal Fiche réalisée par le cabinet d’avocats Norton Rose-Paris | le 09/10/2008 | Collectivités locales, Réglementation, Commande publique, fiscalité, Réglementation des marchés publics

Plusieurs dispositions fiscales ont été adoptées par la loi du 28 juillet 2008, pour aller dans le sens d’une plus grande neutralité du choix entre les différents contrats. La disposition phare reste néanmoins celle relative aux cessions de créances qui, si elle est bienvenue dans le sens où elle permet de sécuriser les opérations futures, repose néanmoins sur une base fragile.

Sur quels mécanismes reposent les cessions de créances ?

Les contrats de partenariat sont souvent assortis de cessions de créances où le partenaire cède à l’établissement financeur les créances qu’il détient vis-à-vis de la personne publique, ce qui permet de réduire les exigences de l’établissement financier en termes de garanties apportées par le partenaire et permet à ce dernier de bénéficier de conditions financières plus avantageuses.

L’article L. 313-29-1 du Code monétaire et financier était fréquemment écarté avant la réforme de juillet 2008 au profit d’une cession Dailly. Il fait donc l’objet d’un toilettage en la matière, et prévoit que peuvent être cédées les créances correspondant à 80 % des coûts d’investissement et de financement.

Au plan fiscal, l’administration considère que le partenaire privé qui cède les créances qu’il détient sur l’autorité publique dans le cadre d’un partenariat constate une variation d’actif net positive égale au prix de cession, qui est imposable immédiatement, en application de l’article 38.2 CGI, au titre de l’exercice de réalisation des investissements puisque la créance cédée n’est définitivement acquise au cessionnaire qu’à compter de la constatation, par la personne publique contractante, que les investissements ont été réalisés.

La solution de la constitution d’une provision spéciale déductible fiscalement permet donc de remédier aux conséquences de la position administrative mais présente l’inconvénient de confirmer a contrario que le produit était imposable en application du droit commun et de fragiliser le régime des cessions de créances futures de manière générale.

Calcul de la provision

L’article 43 de la loi du 28 juillet 2008 autorise donc les entreprises à constituer une provision égale à la différence entre :

– la part de la créance cédée qui correspond aux coûts d’investissement incorporés au prix de revient ;

– et le total des amortissements déduits du résultat imposable en application de l’article 39, 1, 2° du CGI.

Le premier terme de la différence est constitué de la fraction de la créance cédée qui se rapporte au coût de revient de l’investissement majoré des coûts d’étude et de conception, des coûts annexes à la construction et des frais financiers intercalaires (CMF art. L. 313-29-1) et aux frais d’acquisition le cas échéant, puisqu’une option est ouverte entre leur déduction en charges et leur inscription à l’actif. En revanche, la fraction de la créance qui se rapporte aux coûts de financement ne peut pas être prise en compte pour le calcul de la provision.

Le [...]

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