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Fiche pratique n°6 Contrats de partenariat L’éligibilité aux subventions

Philippe Malléa et Christophe Dumont, AVOCATS À LA COUR |  le 02/10/2008  |  RéglementationRéglementation des marchés privésCommande publiqueRéglementation des marchés publicsPassation de marché

La personne publique peut faire bénéficier son cocontractant de toutes les subventions versées par un tiers auxquelles elle peut prétendre. L’adoption de la loi du 28 juillet 2008 modifiant l’ordonnance du 17 juin 2004 a clarifié l’éligibilité des contrats de partenariat aux subventions, même si rien, auparavant, ne s’opposait expressément à un tel versement.

Qu’est-ce qu’une subvention ?

Le terme « subvention » est généralement le terme utilisé dans la pratique pour définir l’opération par laquelle une entité publique verse une aide financière à un tiers (public ou privé) dans le cadre de la réalisation d’un projet. L’aide financière, qu’aucun texte ne définit précisément, recoupe dans la pratique toutes les contributions et subventions.

Au regard des textes existants s’y rapportant indirectement (comme par exemple la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du Code des marchés publics) et de la jurisprudence ayant eu à statuer sur la nature juridique de versements d’aides (1), trois critères peuvent être dégagés permettant d’identifier et de qualifier une subvention par rapport à un simple paiement de « prix » :

• l’initiative du versement ne doit pas relever de l’entité bénéficiaire ;

• aucune contrepartie directe n’est exigible par l’entité versante ;

le versement doit être discrétionnaire.

Quels sont les problèmes soulevés par le versement de subventions ?

En droit commun de la commande publique (marchés publics), l’aide financière versée à une personne publique par une entité tierce vient généralement directement en réduction des sommes budgétées et destinées au paiement du prix des prestations au titulaire. Dans les cas où la maîtrise d’ouvrage est transférée au secteur privé, comme c’est le cas pour les CP, le traitement contractuel relatif au versement de toutes aides financières s’avère plus complexe.

Les principales problématiques rencontrées dans le cadre d’un versement direct ou indirect d’une aide financière au cocontractant privé de la personne publique sont :

• d’ordre fiscal (notamment en termes d’assujettissement à TVA) ;

• relatives au respect des règles de concurrence (tant au regard des dispositions du Traité instituant la Communauté européenne concernant les aides d’Etat que celles du Code général des collectivités territoriales sur l’interventionnisme économique des collectivités locales) ;

• ou encore liées à la dénaturation de la qualification juridique du lien contractuel avec le bénéficiaire in fine de l’aide (risque de requalification).

Pour assurer la sécurité juridique de la relation contractuelle entre la personne publique et son cocontractant privé, il est donc nécessaire de vérifier au cas par cas et in concreto les conditions de versement de cette aide.

Comment les versements de subventions sont-ils juridiquement encadrés ?

Même si l’adoption de la loi du 28 juillet [...]

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