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Fiche pratique n°3 Contrats de partenariat L’identité des candidats

Philippe Malléa et Sarah Beau, Avocats à la Cour |  le 12/09/2008  |  Collectivités localesRéglementationRéglementation des marchés privés

L’ordonnance du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat est muette sur l’évolution de la composition des groupements candidats pendant la procédure de dialogue compétitif. Dans son propre intérêt, la personne publique doit consentir aux concurrents une certaine souplesse d’organisation afin que ceux-ci soient en mesure de lui proposer la réponse la plus efficace et la plus pertinente.

Quelle est la composition d’un groupement ?

En vertu de l’article 1er de l’ordonnance du 17 juin 2004 et de l’article L. 1 414-1 du CGCT, un contrat de partenariat confie au partenaire de la personne publique « une mission globale relative au financement d’investissements immatériels, d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu’à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d’autres prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée ». Son objet est global donc vaste.

Dès lors, dans la grande majorité des cas, pour répondre aux procédures de passation de ces contrats, des sociétés détenant chacune l’une des compétences requises pour l’exécution du projet se réunissent au sein d’un groupement (les « cotraitants »).

Elles s’entourent de prestataires que le Guide de la Mainh (1), repris par la plupart des acteurs de ce type d’opération, a distingués comme suit :

– les « prestataires désignés », missionnés par le groupement pour réaliser certaines prestations ou certains travaux essentiels dans le cadre du contrat et dont la présence au sein du groupement candidat sera pour la personne publique une condition du maintien de la validité de la candidature ; ils n’entreront pas au capital de la société titulaire du contrat ; c’est le cas par exemple des architectes ;

– les « prestataires potentiels » ou « prestataires », missionnés par le groupement pour réaliser certaines prestations ou certains travaux dans le cadre du contrat, tels les conseils.

La présentation de ces derniers peut avoir pour effet de renforcer une candidature. Plus leur implication dans le projet sera établie (par la production notamment de lettres d’engagement ou d’exclusivité), plus la personne publique sera fondée à prendre en compte leurs compétences et références pour apprécier les capacités professionnelles, techniques et financières des groupements candidats.

Quel est l’objet d’une procédure de dialogue compétitif ?

La personne publique est autorisée à recourir à la procédure de dialogue compétitif si elle a préalablement démontré que l’opération en cause était complexe et que, donc, elle « n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet » (2).

L’objet même de la procédure est d’éclairer la personne publique afin de lui permettre de trouver la solution la plus adaptée à la satisfaction de ses besoins. Ils ont été exprimés dans le « programme fonctionnel des besoins » qui constitue, en quelque sorte, la question posée aux candidats. Au fur et à mesure de la procédure, notamment par l’analyse des propositions élaborées par ces derniers, complétées par les échanges qui auront eu lieu pendant le dialogue, la personne publique va sélectionner la réponse la plus pertinente.

Il peut arriver que la composition des groupements telle que proposée au début ne soit plus adaptée à la demande de la personne publique à la fin du dialogue compétitif, les besoins de celle-ci ayant été précisés.

Ainsi, par exemple, si la réponse financière à la question posée par la personne publique est le crédit-bail, écarter les groupements ne comptant pas parmi leurs membres de sociétés de crédit-bail, reviendrait à nier l’intérêt même de la procédure de dialogue compétitif qui a permis d’aboutir à cette conclusion.

La personne publique a tout intérêt à laisser aux groupements la possibilité de faire évoluer leur composition pour l’adapter si nécessaire aux résultats du dialogue.

La composition d’un groupement candidat peut-elle évoluer pendant la procédure de dialogue compétitif ?

Précisons tout d’abord le périmètre de la question : le groupement candidat comprend les membres qui seront titulaires, directement ou indirectement (via une société ad hoc) du contrat de partenariat, c’est-à-dire les cotraitants, à l’exclusion des prestataires, désignés ou potentiels.

Les textes communautaires ne contiennent aucune disposition portant sur les conditions de modification de la composition d’un groupement candidat à une procédure de mise en concurrence d’un marché public. La Cour de Justice des Communautés européennes en a clairement déduit qu’il s’agissait d’une compétence exclusive des Etats membres (3).

A l’inverse du Code des marchés publics dont l’article 51 prohibe la modification d’un groupement entre la remise des candidatures et celle des offres, l’ordonnance du 17 juin 2004 est muette sur la question. Aucun décret d’application n’est venu préciser ce point.

Il semble donc qu’il revienne à la personne publique, à l’initiative de la procédure de passation d’un contrat de partenariat, de fixer les règles gouvernant la composition des groupements. Elle pourrait donc ainsi autoriser la modification de cette composition en cours de dialogue, dans le respect des principes de transparence, d’égalité et de concurrence.

En tout état de cause, il est recommandé aux candidats au contrat de partenariat de n’intégrer dans le groupement que les sociétés dont la présence est essentielle à l’exécution du contrat. L’objectif étant de s’assurer d’être sélectionné pour la phase de dialogue tout en conservant le maximum de souplesse dans la définition de l’organisation contractuelle.

La personne publique doit-elle contrôler la tangibilité des groupements ?

La modification de la composition d’un groupement candidat se fait nécessairement après la sélection des candidats par la personne publique et pose donc la question du contrôle de cette dernière, dans la mesure où sa décision pourrait être considérée comme une « remise en cause ».

Sur cette question qui fait débat, la Mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat (MAPPP) recommande d’autoriser tous les candidats à modifier la composition de leurs groupements sous réserve du contrôle d’une capacité professionnelle et financière au moins équivalente. Cette faculté est encadrée par les deux conditions suivantes :

- avoir été prévue dans les documents de la consultation ;

- être subordonnée à un accord exprès et motivé de la personne publique.

Quand apparaît la société de projet ?

Dans la plupart des cas, une société de projet se substitue au groupement candidat pressenti.

Cette société, qui sera l’interlocuteur unique de la personne publique, conclura avec les différents prestataires (précités) les contrats opérationnels indispensables à l’exécution du contrat de partenariat et contractera les emprunts nécessaires. Cependant, et c’est logique, le groupement candidat attend d’avoir la quasi-certitude d’être le titulaire du contrat de partenariat, c’est-à-dire à tout le moins que son offre soit désignée comme économiquement la plus avantageuse pour constituer la société de projet.

Relevons à ce titre que l’ordonnance du 17 juin 2004 n’autorise pas expressément les sociétés en cours de constitution à présenter une offre, comme c’est le cas pour l’article L. 1 411-1 du CGCT.

Dès lors, en pratique, la substitution a lieu immédiatement avant la signature du contrat.

L’actionnariat de la société de projet peut-il évoluer ?

Le plus souvent, le capital de la société de projet est détenu par un constructeur, dont la présence est impérative au moins jusqu’à la livraison de l’ouvrage ; un mainteneur qui restera tout au long de la vie du contrat, et un ou plusieurs actionnaires financiers de référence.

Tant la composition du capital que son évolution dans le temps sont importantes dans l’appréciation de la personne publique.

S’agissant des modalités d’évolution de la répartition du capital du titulaire d’un contrat public, aucun texte ne les encadre. La personne publique dispose donc d’une entière liberté sur le sujet.

Elle peut prévoir des règles dans ce domaine dès l’avis d’appel public à la concurrence. Elle les indiquera en règle générale dans le contrat de partenariat.

Relevons qu’en vertu de l’article 11 de l’ordonnance du 17 juin 2004 (qui liste les clauses devant obligatoirement y figurer), le contrat de partenariat doit comporter des dispositions relatives aux modalités de contrôle de la cession partielle ou totale du contrat. A ce titre, on rappellera que, dans un avis du 8 juin 2000, le Conseil d’Etat a précisé que le changement de propriétaire des actions composant le capital social, même dans une proportion très largement majoritaire ne constituait pas une cession nécessitant de recueillir l’assentiment préalable de la personne publique.

En pratique, les contrats de partenariat imposent fréquemment au titulaire une certaine pérennité par l’obligation pour chacun des actionnaires initiaux de conserver une proportion déterminée de sa quote-part du capital tout au long de la vie du contrat.

En tout état de cause, une modification substantielle de la composition du capital peut conduire la personne publique à considérer que les garanties au vu desquelles le contrat avait été attribué ont disparu, et justifier une résiliation pour des motifs d’intérêt général (4).

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