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Faute de certification, des références de travaux peuvent suffire

le 10/01/2014  |  EntreprisesTravaux sans tranchéeNormesCôte d'OrFrance entière

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Marchés de travaux -

Arrêt du 30 octobre 2013 Cour administrative d'appel de Lyon CAA Lyon du 30 octobre 2013, n° 12LY02066, « Société Bouygues Travaux publics Régions France c/ commune de Sens »

Vu la requête, enregistrée le 31 juillet 2012, présentée pour la société anonyme Bouygues Travaux Publics Régions France, venant aux droits de la société VSL France, dont le siège est rue Pierre et Marie Curie, BP 68195 à Labege Cedex (31681), représentée par son président directeur général en exercice ;

La Société Bouygues Travaux Publics Régions France demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 1102084 du 7 juin 2012 du tribunal administratif de Dijon qui a rejeté sa demande tendant à l'annulation du marché conclu le 30 novembre 2010 entre la commune de Sens et le groupement constitué par la société Baudin Châteauneuf et la société PCB pour la réparation du Pont neuf dans la ville de Sens ;

2°) d'annuler ledit marché conclu entre la commune de Sens et le groupement constitué par la société Baudin Châteauneuf et la société PCB ;

3°) de mettre à la charge de chacun des défendeurs une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

- le jugement est entaché d'irrégularités dès lors que certains des mémoires présentés en première instance sont visés mais ne sont pas ou pas correctement et exhaustivement visés et dès lors que sa motivation révèle une dénaturation de ses écritures et un défaut de réponse au moyen tiré de l'attribution irrégulière du marché au groupement constitué par la société Baudin Châteauneuf et la société PCB ;

- le jugement a écarté à tort le moyen tiré de l'attribution irrégulière du marché au groupement constitué par la société Baudin Châteauneuf et la société PCB ; que contrairement à ce qui a été jugé, elle conteste l'équivalence invoquée par les défendeurs de l'agrément technique européen détenu par l'attributaire du marché avec la certification émanant d'un organisme accrédité, telle que visée à l'article 103 du cahier des clauses techniques générales - travaux ; que l'offre du groupement attributaire, qui ne bénéficiait pas de la certification émanant d'un organisme accrédité ainsi exigée à l'article 4.9 du cahier des clauses techniques particulières du marché par renvoi à l'article 103 du cahier des clauses techniques générales-travaux, est irrégulière au sens de l'article 35 du code des marchés publics et aurait dû être éliminée ; que le marché attaqué a donc été passé au terme d'une procédure entachée d'un vice ayant eu un impact sur le choix du cocontractant ;

- l'annulation du marché ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 24 octobre 2012, présenté pour la commune de Sens, qui conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la requérante la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

- la requête présentée en première instance par la société Bouygues Travaux Publics Régions France était irrecevable car tardive, faute d'avoir été présentée dans le délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriée, notamment au moyen de la publication d'un avis d'attribution ; que l'avis d'attribution afférent au marché confié au groupement constitué par la société Baudin Châteauneuf et la société PCB a été publié le 10 décembre 2010 et que, dès lors, depuis le 12 février 2011 ce marché ne pouvait plus être contesté ; qu'il n'y avait pas obligation de publier un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de la consultation engagée et que la publicité faite avait été ainsi appropriée ; qu'en tout état de cause la société requérante avait une connaissance acquise depuis le mois de décembre 2010 de l'attribution de ce marché au groupement constitué par la société Baudin Châteauneuf et la société PCB ;

- le jugement attaqué n'est pas entaché d'irrégularité, dès lors qu'il répond à la fois aux conclusions de la société Bouygues Travaux Publics Régions France mais aussi contient la réponse aux moyens présentés au soutien desdites conclusions et que le tribunal a pris soin d'indiquer les éléments nouveaux de chaque mémoire déposé lorsqu'il y avait dans ces mémoires de tels éléments nouveaux ; que le tribunal s'est notamment prononcé sur le moyen relatif à l'irrégularité alléguée de l'offre présentée par le groupement auquel le marché a été attribué ;

- la Société Bouygues Travaux Publics Régions France ne saurait prétendre que le tribunal aurait reconnu l'existence d'une équivalence entre l'agrément technique européen détenu par le groupement attributaire du marché et la certification émanant d'un organisme accrédité dans la mesure où la société requérante avait uniquement soutenu que l'agrément technique détenu par le groupement ne constituerait pas une certification--équivalant à celle pouvant être accordée par l'association pour la qualification de la précontrainte et des équipements des ouvrages de bâtiment et de génie (ASQPE) ;

- le marché a été conclu de manière régulière dès lors que l'article 103 du fascicule 65 du cahier des clauses techniques générales-travaux, s'il précise que l'entreprise effectuant de la précontrainte doit bénéficier d'une certification, ne précise pas le type de certification dont il s'agit et quel organisme doit seul la délivrer ; que le commentaire du cahier des clauses techniques générales - travaux ne saurait avoir une valeur contractuelle ; que le groupement auquel le marché a été attribué disposait d'un agrément spécifique au recours aux techniques de la précontrainte et qu'au demeurant sa qualification dans ce domaine a été reconnue par la société Bouygues Travaux Publics elle-même qui l'a choisi comme société sous-traitante dans le cadre d'un autre marché de réalisation d'ouvrages en béton précontraint ;

- dans l'hypothèse où, malgré ce qui précède, la Cour constaterait une illégalité commise lors de la passation du marché, il est demandé à celle-ci de ne pas l'annuler eu égard au fait que ce marché a été entièrement exécuté et qu'en cas d'annulation la commune de Sens serait exposée potentiellement à des difficultés financières et perdrait toutes les garanties contractuelles auxquelles elle pouvait prétendre ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 23 novembre 2012, présenté pour la société anonyme Baudin Châteauneuf, dont le siège social est 60 rue de la Brosse à Châteauneuf sur Loire (45110), représentée par son président directeur général, et pour la société anonyme d'études et d'application de la précontrainte par câbles à bosses (PCB), dont le siège social est à la même adresse, représentée par son président directeur général, qui concluent au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Bouygues Travaux Publics la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elles soutiennent que :

- les moyens tirés de l'irrégularité du jugement, qui ne sont pas précisément explicités, devront être écartés ;

- le moyen tiré de l'irrégularité de l'attribution du marché devra être écarté dès lors, d'une part, qu'il ne pouvait être exigé du titulaire du marché qu'il soit en possession de la certification accordée par l'ASQPE, laquelle obligation de référencement ne figure pas à l'article 103 du fascicule 65 du cahier des clauses techniques générales - travaux, pas plus qu'à l'article 101 dudit cahier et, d'autre part, que l'obligation qui aurait pu être faite aux candidats à l'attribution du marché de détenir une telle certification ASQPE aurait été contraire au principe de libre concurrence et de non discrimination et violerait ainsi l'article 45-2 du code des marchés publics ainsi que le principe de proportionnalité ;

- la preuve des capacités techniques du groupement exposant est rapportée par la possession actuelle par la société PCB de la certification ASQPE, laquelle obtention de la certification en cause n'est que la validation, a posteriori, d'un savoir faire acquis de l'entreprise, reconnu au demeurant par la société Bouygues Travaux Publics elle-même qui l'a prise comme sous-traitante ;

- dans l'hypothèse où, malgré ce qui précède, la Cour constaterait une illégalité commise lors de la passation du marché, il est demandé à celle-ci de ne pas l'annuler eu égard au fait qu'il a été entièrement exécuté et qu'en cas d'annulation la commune de Sens perdrait toutes les garanties contractuelles auxquelles elle pouvait prétendre ;

Vu le mémoire, enregistré le 29 novembre 2012, présenté pour la société Bouygues Travaux Publics Régions France qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens et qui soutient en outre que :

- la requête présentée en première instance était recevable dès lors, d'une part, que les modalités de consultations du contrat n'avaient pas été indiquées par la ville et d'autre part, que la théorie de la connaissance acquise ne saurait lui être opposée ;

- elle a toujours contesté le défaut de possession par le groupement attributaire du marché de la certification exigée à l'article 103 du cahier des clauses techniques générales - travaux - et non pas seulement le seul défaut de possession par ces sociétés d'un agrément technique européen ;

- l'agrément technique européen, délivré au surplus à une société autre que le groupement attributaire du marché, ne justifie pas de la nécessaire possession par l'opérateur économique de la qualification requise, alors que cet opérateur assure non pas la fourniture des matériaux mais la mise en oeuvre de ceux-ci ;

- l'article 103 « mise en œuvre » du fascicule 65 du cahier des clauses techniques générales - travaux a une valeur contractuelle et, par suite, tout candidat à l'attribution du marché qui ne bénéficiait pas de la possession d'une certification émanant d'un organisme accrédité pour la mise en œuvre de la précontrainte devait être éliminé ; que la société PCB ne saurait sérieusement prétendre avoir été en possession d'un tel agrément au moment de la consultation, nonobstant ce qu'indiquaient les mentions figurant alors sur son site sur Internet et sur sa plaquette publicitaire ; que cette société ne saurait, de même, se prévaloir d'avoir été choisie comme sous-traitante de l'exposante alors que le contrat de sous-traitance qu'elle évoque a été conclu par une société distincte de cette dernière ;

- le moyen présenté par la commune de Sens tiré des risques auxquels elle serait exposée en cas d'annulation du marché doit être écarté, dès lors que la circonstance qu'un marché ait été exécuté ne fait pas obstacle à son annulation ;

Vu le mémoire, enregistré le 28 janvier 2013, présenté pour la société anonyme Baudin Châteauneuf et pour la société anonyme d'études et d'application de la précontrainte par câbles à bosses (PCB), qui concluent au rejet de la requête pour les mêmes motifs que ceux exposés précédemment et qui soutiennent, en outre, que :

- la reconnaissance de la qualification de la société PCB en matière de précontrainte est attestée par le fait que la société Bouygues Travaux Publics Régions France, qui ne saurait se distinguer de la société Bouygues Travaux Publics Régions Paris, a confié des travaux de précontrainte à la société PCB ;

- la plaquette publicitaire propre à la société PCB, dont la société Bouygues Travaux Publics Régions France fait état, est antérieure à la prétendue capture d'écran d'octobre 2010 alors qu'en 2009 ladite plaquette ne mentionnait pas la possession par cette entreprise d'une certification ASQPE, chose que la société requérante ne pouvait ignorer ;

Vu le mémoire, enregistré le 3 mai 2013, présenté pour la société Bouygues Travaux Publics Régions France qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le cahier des clauses techniques générales Travaux annexé au décret n° 79-190 du 20 février 1979 ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 octobre 2013 :

- le rapport de M. Mesmin d'Estienne, président-assesseur ;

- les conclusions de Mme Vinet, rapporteur public ;

- les observations de Me A..., substituant Me B..., représentant la Société Bouygues Travaux Publics Régions France ;

- les observations de Me D..., représentant la commune de Sens ;

- les observations de Me C..., représentant la société Baudin Châteauneuf et la société PCB ;

1. Considérant que la Société Bouygues Travaux Publics Régions France relève appel du jugement du 7 juin 2012 du Tribunal administratif de Dijon qui a rejeté ses demandes tendant à l'annulation du marché public de travaux de réparation du Pont Neuf à Sens conclu le 3 décembre 2010 entre le maire de cette commune et le groupement constitué par la société anonyme Baudin Châteauneuf et par la société anonyme d'études et d'application de la précontrainte par câbles à bosses (PCB) pour un montant de 1 549 500 euros hors taxes ;

Sur la régularité du jugement attaqué :

2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 741-2 du code de justice administrative : « La décision mentionne que l'audience a été publique (...), Elle contient le nom des parties, l'analyse des conclusions et mémoires ainsi que les visas des dispositions législatives ou réglementaires dont elle fait application. (...) » ;

3. Considérant que si le jugement du tribunal administratif de Dijon du 7 juin 2012 comporte une analyse synthétique des mémoires des parties, cette analyse reprend néanmoins l'ensemble des conclusions et des moyens de la -requérante ;

4. Considérant, en second lieu, que la société Bouygues Travaux Publics Régions France fait valoir que le tribunal administratif a dénaturé ses écritures et a entaché son jugement d'un défaut de réponse aux conclusions en répondant au moyen qu'elle développe tiré de l'attribution irrégulière du marché au groupement constitué par la société Baudin Châteauneuf et la société PCB ; que, toutefois, les premiers juges ont analysé ce moyen et y ont répondu en estimant que la société en cause faisait grief à l'offre du groupement lauréat de ne pas répondre aux exigences de certification requises et de ne pas être en possession desdites certifications et l'ont écarté dès lors que l'offre lauréate aurait été présentée par une entreprise qui bénéficiait d'un agrément technique européen ; que la reformulation ainsi opérée dudit moyen n'a emporté aucune dénaturation des écritures de la société requérante et la réponse contenue dans le jugement ne révèle aucune méprise de la part du tribunal quant à la portée du moyen ; que, par suite, le jugement attaqué n'est entaché d'aucune irrégularité de nature à entraîner son annulation ;

Sur le fond :

Sans qu'il soit besoin d'examiner la recevabilité de la demande en première instance :

5. Considérant qu'indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ;

6. Considérant, qu'aux termes de l'article 45 du code des marchés publics dans sa rédaction alors en vigueur : «‹ I.- Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d'évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager. (...) La liste de ces renseignements et documents est fixée par arrêté du ministre chargé de l'économie. Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de fixer des niveaux minimaux de capacité, il ne peut être exigé des candidats que des niveaux minimaux de capacité liés et proportionnés à l'objet du marché. Les documents, renseignements et les niveaux minimaux de capacité demandés sont précisés dans l'avis d'appel public à concurrence ou, en l'absence d'un tel avis, dans les documents de la consultation. (...) II.- Le pouvoir adjudicateur peut demander aux opérateurs économiques qu'ils produisent des certificats de qualité. Ces certificats, délivrés par des organismes indépendants, sont fondés sur les normes européennes. Pour les marchés qui le justifient, le pouvoir adjudicateur peut exiger la production de certificats, établis par des organismes indépendants, et attestant leur capacité à exécuter le marché. (...) Dans les cas prévus aux trois alinéas précédents, le pouvoir adjudicateur accepte tout moyen de preuve équivalent ainsi que les certificats équivalents d'organismes établis dans d'autres Etats membres. » ;

7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'avis d'appel public à la concurrence du marché litigieux exigeait la présentation de trois références de travaux de nature et d'importance comparable datant de moins de cinq ans ; que l'article 103 du fascicule 65 du cahier des clauses techniques générales - Travaux, auquel renvoie l'article 4.9 du cahier des clauses techniques particulières, est ainsi rédigé : « (...) L'entreprise spécialisée (...) bénéficie d'une certification émanant d'un organisme accrédité. » ;

8. Considérant que s'il est constant que ni la société anonyme Baudin Châteauneuf ni la société PCB ne détenait, à la date de la présentation de leur offre, une certification accordée par l'association pour la qualification de la précontrainte et des équipements des ouvrages de bâtiment et de génie (ASQPE) et que l'agrément technique européen n° ETA 07/0035 applicable aux « systèmes de précontrainte par post-tension CCL, gamme X' » ne pouvait être regardé comme équivalent à une telle certification, il résulte des dispositions précitées de l'article 45 du code des marchés publics qu'il appartenait à la commission d'appel d'offres d'apprécier si le groupement constitué par la société anonyme Baudin Châteauneuf et la société PCB justifiait des capacités professionnelles nécessaires pour exécuter le marché ; qu'il ressort de l'ensemble des pièces annexées au dossier de candidature que ce dossier comprenait de nombreuses références de travaux comparables exécutés par la société PCB depuis l'année 2005 ou en cours de réalisation, ainsi que des certificats attestant de la capacité de cette entreprise pour réaliser des travaux dans le domaine spécifique de la précontrainte par câbles ; que cette société dispose en outre d'une carte professionnelle de la Fédération nationale des travaux publics relative à la précontrainte ; que, par suite, c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé que la commission d'appel d'offres n'avait pas commis une erreur de droit ou une erreur manifeste d'appréciation dans l'appréciation de la capacité du groupement à exécuter le marché litigieux ;

9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la Société Bouygues Travaux Publics Régions France n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

10. Considérant que ces dispositions font obstacle aux conclusions de la Société Bouygues Travaux Publics Régions France dirigées contre la commune de Sens qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; qu'il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de condamner la Société Bouygues Travaux Publics Régions France, à payer à la commune de Sens, d'une part, et au groupement d'entreprises constitué par la société Baudin Châteauneuf et à la société PCB, d'autre part, la somme de 1 500 euros chacun en application desdites dispositions ;

Décide :

Article 1er

La requête de la Société Bouygues Travaux Publics Régions France est rejetée.

Article 2

La Société Bouygues Travaux Publics Régions France versera à la commune de Sens, d'une part, et au groupement d'entreprises constitué par la société Baudin Châteauneuf et par la société d'études et d'applications de la précontrainte par câbles à bosses (PCB), d'autre part, une somme de 1 500 euros chacun au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3

Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4

Le présent jugement sera notifié à la Société Bouygues Travaux Publics Régions France, au groupement d'entreprises constitué par la société Baudin Châteauneuf et par la société d'études et d'applications de la précontrainte par câbles à bosses (PCB) et à la commune de Sens.

COMMENTAIRE

La présentation, par le candidat à l'attribution d'un marché de travaux, de nombreuses références attestant de sa capacité peut suffire à remplir l'exigence d'une certification émanant d'un organisme accrédité, juge la cour administrative d'appel (CAA) de Lyon.

En l'espèce, une commune avait lancé un appel d'offres en vue de l'attribution d'un marché portant sur la réparation d'un pont. Les documents de la consultation exigeaient des candidats une certification par un organisme agréé dans le domaine de la précontrainte par câbles. Le marché avait été attribué à un groupement de deux entreprises qui ne détenaient pas la certification demandée, mais avaient produit de nombreuses références et des certificats attestant de leur capacité dans le domaine. Un concurrent évincé en demandait l'annulation, soutenant que l'offre des attributaires était irrégulière faute de respecter les prescriptions du cahier des clauses techniques générales.

Mais le juge rappelle les dispositions de l'article 45 du Code des marchés publics : si le pouvoir adjudicateur peut exiger des candidats la production de certificats établis par des organismes indépendants lorsque le marché le justifie, il est tenu d'accepter « tout moyen de preuve équivalent ». La présentation d'une certification a pour objet de permettre à la personne publique de s'assurer de la capacité du candidat à exécuter le marché. Cette exigence ne peut être absolue sans méconnaître les principes de proportionnalité et de libre accès à la commande publique.

La CAA précise qu'il appartient à la commission d'appel d'offres d'apprécier si l'attributaire présentait les qualifications nécessaires, le contrôle du juge se limitant à l'erreur manifeste d'appréciation. En l'espèce, le groupement attributaire se prévalait de nombreuses références de travaux comparables à ceux demandés exécutés sur les cinq dernières années, de certificats de capacité dans le domaine de la précontrainte par câbles et d'une carte professionnelle de la Fédération nationale des travaux publics relative à la précontrainte. La procédure était donc régulière.

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