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Existe-t-il des clauses abusives dans les marchés publics ?

Jacques fournier de Laurière, président à la cour administrative d’appel de Paris, chambre marchés publics |  le 31/05/2013  |  RéglementationCommande publiqueRhôneRéglementation des marchés publicsContentieux des contrats publics

Contrats -

Observateur privilégié de l’évolution des pratiques contractuelles, l’auteur constate une multiplication de clauses instaurant des relations inéquitables dans les marchés publics de travaux. Des outils jurisprudentiels pour en corriger les effets apparaissent.

Il peut paraître contradictoire de parler de clauses abusives en marchés publics. Le Conseil d’Etat, saisi précisément de cette question, a en effet indiqué très clairement que l’article L. 132-1 du Code de la consommation relatif aux clauses abusives ne pouvait être invoqué dans ce cadre (CE, 23 février 2005, n° 264712, « Association pour la transparence et la moralité des marchés publics »). Pourtant, il est incontestable que se multiplient dans les cahiers des clauses administratives particulières (CCAP) des stipulations tendant à organiser un transfert des responsabilités de tous ordres - administratif et technique - vers l’entreprise titulaire du marché. Ces clauses peuvent concerner le stade de la conception de l’ouvrage, en précisant, par exemple, que l’entreprise est censée avoir totalement vérifié le dossier de conception, et ne peut donc réclamer de délais complémentaires et/ou de modifications de prix en cas d’omissions et erreurs du dossier de marché. On les trouve aussi au stade de la réalisation de l’ouvrage, certaines stipulations rendant l’entreprise responsable de tous les aléas du chantier.

Ces clauses sont de plus en plus souvent renforcées par des séries de questions-réponses avant ou après l’attribution du marché qui tendent à faire confirmer par l’entreprise que son offre inclut bien l’ensemble des aléas invoqués ; réponses auxquelles le maître d’ouvrage donne valeur contractuelle. Il est donc important, en termes de gestion du risque juridique, de connaître le sort que le juge administratif réserve à ce type de clauses.

Principe d’intangibilité des clauses

Le juge administratif a depuis longtemps reconnu certaines limites à la notion privatiste de prééminence absolue du contrat et à l’intangibilité des clauses. Les décisions mettant en œuvre la théorie de l’imprévision ou celle des sujétions techniques imprévues illustrent bien cette approche. Pour autant, aucune jurisprudence du Conseil d’Etat ne fait référence à la notion de clause abusive ; et le principe reste bien que le juge administratif, sur le fondement de l’article 1134 du Code civil, ne peut refuser d’appliquer les clauses contractuelles lorsqu’elles sont claires et formelles. L’idée n’a cependant jamais été cautionnée que pouvait être opposé à une entreprise le fait d’avoir accepté [...]

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