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Etude thématique : les échanges d’informations

le 13/08/2010  |  Droit commercialAssociationsMise en concurrenceEnergies renouvelablesEntreprises

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Rapport annuel 2009 de l’Autorité de la concurrence - Extrait du rapport annuel (pages 105 à 147) publié à la Documentation Française

présentation

L’Autorité de la concurrence a choisi, dans le rapport annuel 2009, de consacrer l’une de ses traditionnelles études thématiques aux échanges d’informations entre entreprises. Thème particulièrement sensible, au cœur des décisions rendues chaque année par l’Autorité pour sanctionner des ententes anticoncurrentielles entre acteurs du BTP. Cette étude brosse un panorama des types d’échanges d’informations au travers de la jurisprudence française et communautaire, et détaille la méthode d’analyse utilisée pour caractériser les pratiques. L’Autorité de la concurrence rappelle que les échanges n’ont pas toujours un objet ou un effet anticoncurrentiel, et qu’elle tient compte dans son évaluation des gains d’efficacité qu’ils peuvent engendrer. Il s’agit donc pour elle de mettre en balance les effets anti concurrentiels de ces échanges (coordination de comportements entre concurrents, surveillance des comportements, discrimination dans l’accès à des informations essentielles…), et les effets pro concurrentiels (ajustement de l’offre à la demande, amélioration de l’efficacité interne des entreprises, de l’information des consommateurs ou des investisseurs…).

La rédaction du Moniteur

Sommaire

Les effets anticoncurrentiels des échanges d’informations 4

Les effets collusifs des échanges d’informations4

Les autres effets anticoncurrentiels7

Les effets proconcurrentiels 9

Ajuster l’offre à la demande 10

Améliorer l’efficacité interne des entreprises 10

Améliorer l’information des consommateurs10

Améliorer l’information des investisseurs 11

Pallier des défaillances de marché 11

L’examen des échanges d’informations au regard du droit de la concurrence 12

Le standard de preuve 12

La structure du marché 15

Le caractère sensible des données échangées 16

Les modalités de l’échange 18

Les actions menées pour préserver ou restaurer la concurrence 20

Aider les entreprises à identifier les risques concurrentiels liés aux échanges d’informations 20

Modifier les caractéristiques des échanges d’informations 21

Limiter la transmission d’informations 22

Imposer un accès non discriminatoire aux informations 23

Conclusion 24

Rapport annuel 2009 de l’Autorité de la concurrence, publié à la Documentation Française

(édition : 2010 - Référence ISBN 978-2-11008150-6 - 664 pages, 16 x 24 cm - Prix 30 € Disponible à la vente sur le site de la Documentation Française  : www.ladocumentationfrancaise.fr)

Composition du rapport : Editorial. Rapport d’activité. Etudes thématiques. Pratique décisionnelle. Suivi de l’exécution des décisions. Jurisprudence des juridictions de contrôle. Rapport annuel du conseiller auditeur. Textes. Organisation. Index. Recours devant la cour d’appel de Paris. Liste des avis et décisions.

Extrait du rapport annuel 2009 de l’Autorité de la concurrenceEtude thématique : les échanges d’informations

Les échanges d’informations entre entreprises jouent un rôle particulièrement sensible dans l’intensité de la concurrence que ces dernières sont susceptibles de se livrer et, plus généralement, dans l’efficacité des mécanismes de marché. Dans certains cas, une meilleure information peut améliorer l’efficience économique, par exemple lorsqu’elle renseigne les opérateurs sur l’état de la demande ou qu’elle accroît l’efficacité de leur production. Dans d’autres situations, en revanche, elle peut conduire à une atténuation du jeu concurrentiel en entraînant un risque de collusion. Ainsi, des informations sur les stratégies commerciales qu’entendent suivre des concurrents peuvent permettre une coordination tacite des comportements autour d’un équilibre collusif. L’échange d’informations relatives aux comportements passés des opérateurs peut également les dissuader d’entreprendre une politique commerciale agressive : si leurs concurrents sont rapidement informés de leurs initiatives et à même d’y répliquer dans de brefs délais, le gain attendu est minime et les entreprises préféreront donc préserver les équilibres existants. Enfin, en diffusant des informations de façon discriminatoire, certains opérateurs peuvent sciemment avantager une entreprise ayant des liens avec eux ou désavantager des concurrents.

Comme le montrent ces quelques exemples, les échanges d’informations, qui recouvrent tout l’éventail des pratiques anticoncurrentielles susceptibles d’être prohibées par les règles européennes ou nationales de concurrence, présentent des aspects très différenciés, tant dans leurs formes que dans leurs effets. Leur traitement par les autorités de concurrence européennes et nationales reflète naturellement cette diversité et cette complexité. Ainsi, un échange d’informations n’est jamais condamné en tant que tel, c’est-à-dire per se au sens du droit antitrust américain. Au contraire, l’Autorité de la concurrence comme la Commission européenne s’appuient sur une analyse au cas par cas, en fonction des données propres à chaque pratique d’échanges d’informations.

Selon leurs caractéristiques intrinsèques et le contexte juridique et économique dans lequel ils s’insèrent, les échanges d’informations pourront soit être qualifiés de restrictions de la concurrence par objet, soit devront être appréciés au regard de leurs effets, l’autorité de concurrence devant alors démontrer la portée anticoncurrentielle actuelle ou potentielle de ces pratiques. Dans cette seconde hypothèse, qui est fréquente en pratique, les autorités de concurrence suivent bien sûr les enseignements de l’analyse économique selon laquelle les effets des échanges d’informations diffèrent selon la structure du marché dans lequel ils interviennent, la nature des informations échangées et les modalités de ces échanges.

La jurisprudence européenne et nationale illustre de façon claire la mise en œuvre de cette approche « graduée » dans le cas des échanges d’informations emportant un risque de collusion. Le cas le plus simple est celui d’échanges d’informations intervenant dans le cadre d’une entente explicite. De tels échanges d’informations constituent une infraction par objet à l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après le « traité »), de sorte qu’il n’est pas nécessaire de 106 détacher leur examen de celui de cette pratique elle-même. Une entente paraît en effet difficilement concevable sans échange d’informations entre ses membres, pour se coordonner, puis surveiller le respect de la stratégie commune.

En revanche, lorsque les échanges d’informations permettent aux entreprises de coordonner leur politique commerciale sans aller jusqu’à la définition d’un plan ou d’une convention communs, ils constituent une pratique anticoncurrentielle spécifique, analysée sous l’angle des pratiques concertées. Certains de ces échanges d’informations, de par leur nature et compte tenu du contexte économique et juridique dans lequel ils s’insèrent, sont particulièrement susceptibles de produire des effets négatifs sur la concurrence, et pourront être qualifiés d’infractions par objet à l’article 101 du traité. Tel a par exemple été le cas, dans les affaires Bananes (177) et T-Mobile (178), des échanges d’informations entre concurrents portant sur des déterminants des prix futurs permettant aux entreprises concurrentes de réduire très significativement l’incertitude et facilitant ainsi l’adoption d’une ligne de conduite commune. De telles pratiques sont donc sanctionnées sans qu’il soit nécessaire, au stade de la qualification, de démontrer leurs effets anticoncurrentiels. Les entreprises parties à l’échange conservent néanmoins la possibilité de démontrer les effets proconcurrentiels de leur pratique, dans le cadre d’une application de l’article 101, paragraphe 3, du traité. Lorsque de tels gains d’efficacité sont avérés, il revient à l’autorité de concurrence chargée du cas d’en examiner aussi les effets anticoncurrentiels, dans le cadre du bilan à effectuer au titre de cette disposition.

Si les pratiques concertées d’échanges d’informations n’ont pas un objet anticoncurrentiel aussi évident, il conviendra, pour évaluer leurs effets sur la concurrence (et s’il y a lieu, les éventuels gains d’efficience qu’elles peuvent apporter), de tenir compte de nombreux facteurs, relatifs au marché concerné, aux informations échangées et aux modalités de cet échange. Dans cette perspective, l’analyse de la jurisprudence européenne et nationale aide à comprendre les circonstances qui font qu’un système d’échanges d’informations sera de nature à produire un effet négatif sur la concurrence. Une référence essentielle à cet égard est l’affaire des Tracteurs du Royaume-Uni, où des fabricants de tracteurs s’étaient échangé des données détaillées sur leurs ventes passées. Dans son arrêt, la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après la « Cour de justice ») a énoncé pour la première fois les critères qui fondaient son analyse (179), mettant l’accent sur la structure oligopolistique du marché d’une part, sur la précision et le caractère récent et stratégique des informations échangées d’autre part. Dans ses décisions récentes Palaces Parisiens (180) et Téléphonie mobile (181), le Conseil de la concurrence s’est appuyé sur cette grille d’analyse pour sanctionner des échanges d’informations détaillées et sensibles entre concurrents, relatifs à leurs comportements passés, prenant bien soin de démontrer concrètement comment ces pratiques d’échanges d’informations étaient susceptibles de modifier les incitations des acteurs à se faire concurrence.

Enfin, les échanges d’informations peuvent engendrer des distorsions de concurrence, par exemple, en permettant à certaines entreprises de bénéficier de données privilégiées du fait de leurs liens avec une entreprise qui les détient de façon exclusive. Ces entreprises sont ainsi indûment favorisées par rapport à leurs rivales. À l’inverse, le refus, par une entreprise qui détient des informations exclusives, de transmettre ces informations à des concurrents réels ou potentiels sur un marché connexe, peut, sous certaines conditions, constituer un abus lorsqu’il s’agit d’informations indispensables à l’activité de ces opérateurs. Dans les deux cas, ces pratiques seront traitées sous l’angle de l’abus de position dominante. Enfin, dans certaines situations, des échanges d’informations entre entreprises liées entre elles (d’un même groupe, par exemple) pourraient permettre à l’une d’elles d’acquérir des données confidentielles et stratégiques sur ses concurrents, à leur insu ou sans leur accord. La Commission européenne comme l’Autorité de la concurrence accordent une attention particulière à ce type de risque lors de l’examen des opérations de concentration, en imposant si nécessaire des mesures propres à restreindre de tels échanges d’informations.

Cette étude a donc pour but de présenter le traitement des pratiques d’échanges d’informations par les autorités de concurrence, tant au niveau national qu’européen. La première partie présente les principaux effets anticoncurrentiels que peuvent avoir les échanges d’informations (risque de collusion, mais aussi d’abus de position dominante). La seconde partie rappelle les gains d’efficience qu’ils sont susceptibles de générer. La troisième partie détaille les critères sur lesquels l’Autorité de la concurrence fonde son analyse pour établir le bilan concurrentiel d’un échange d’informations. Enfin, la dernière partie explique comment elle procède pour prévenir le risque d’effets anticoncurrentiels liés aux échanges d’informations, ou pour restaurer le jeu concurrentiel affecté par de tels échanges.

Les effets anticoncurrentiels des échanges d’informations

Les échanges d’informations servant de support à une pratique anticoncurrentielle, comme une entente explicite, constituent, quelle que soit la nature des informations en cause, l’accessoire de cette infraction à l’article 101, paragraphe 1 du traité, dans la mesure où ils facilitent le respect de l’entente par ses membres (182). Lorsqu’ils ne sont pas accessoires à des pratiques prohibées, les échanges d’informations peuvent en revanche présenter un caractère anticoncurrentiel spécifique. L’augmentation artificielle de la transparence entre concurrents peut en effet les conduire à aligner leurs stratégies commerciales, et leur permettre de restreindre ou de fausser la concurrence. En plus de ce rôle collusif, les échanges d’informations peuvent aussi permettre à certains opérateurs d’obtenir des informations sensibles sur des concurrents à leur insu ou sans leur accord. Enfin, la transmission d’informations privilégiées, par une entreprise dominante ou détenant un monopole légal, à une filiale opérant sur un marché concurrentiel peut donner à cette dernière un avantage illégitime, au détriment de ses concurrents.

Les effets collusifs des échanges d’informations

La théorie économique distingue les équilibres oligopolistiques coopératifs et non coopératifs. Dans un équilibre non coopératif, chaque entreprise détermine sa stratégie de façon autonome, compte tenu du comportement anticipé de ses concurrents. Un équilibre non coopératif n’est pas, pour autant, nécessairement concurrentiel. Cela n’est vrai que dans un cadre statique. Supposons en effet que des entreprises produisant un bien homogène, sans contraintes de capacité, se font concurrence en prix sur une seule période : tant que le prix est supraconcurrentiel, chaque entreprise a intérêt à diminuer son prix pour attirer à elle toute la demande ; l’équilibre ne sera atteint que lorsque aucune entreprise ne peut proposer un prix plus faible. En revanche, lorsque les interactions entre les opérateurs sont répétées, les gains immédiats liés à une baisse unilatérale de son propre prix doivent être comparés aux pertes futures que de possibles représailles des concurrents pourraient générer. Une entreprise suffisamment patiente peut accorder assez d’importance à ses profits futurs pour éviter d’enclencher une guerre des prix, et préférer s’abstenir de dévier de la ligne de conduite commune.

Le caractère plus ou moins concurrentiel de l’équilibre obtenu dans un contexte dynamique dépend des caractéristiques du marché, et notamment de son degré de transparence. Dans un marché où la transparence est structurellement élevée, il est possible de maintenir un équilibre supraconcurrentiel même en l’absence de toute concertation entre concurrents. Ainsi, lorsque chaque entreprise peut observer à tout moment le comportement de ses concurrents, qu’il existe des incitations à ne pas s’écarter de la ligne de conduite commune – par exemple des possibilités de représailles – et que cette ligne de conduite ne peut être remise en cause par des concurrents actuels ou potentiels ou par des consommateurs (critères Airtours (183) de position dominante collective), le marché est propice à la « collusion tacite », c’est-à-dire à un équilibre non coopératif supraconcurrentiel. Il n’y a pas, dans ce cas, de pratique concertée, et le droit des ententes ne s’applique donc pas.

Si ces conditions ne sont pas réunies, et notamment si la transparence du marché est insuffisante, un équilibre supraconcurrentiel ne peut être soutenu que grâce à des échanges d’informations : l’équilibre devient alors collusif. C’est le cas, notamment, quand un choc externe empêche les entreprises de se coordonner sur un simple maintien des positions acquises et les pousse à échanger des informations sur les réponses qu’elles envisagent d’adopter. De façon plus générale, la théorie économique montre que, dans le cadre de la collusion tacite, il existe une multiplicité d’équilibres possibles caractérisés par différents niveaux de prix supraconcur-rentiels, c’est pourquoi la communication avec les concurrents peut être cruciale pour parvenir à se positionner sur un équilibre commun.

Les échanges d’informations peuvent ainsi permettre de soutenir un équilibre collusif sur un marché qui n’est pas structurellement propice à la collusion tacite. De même que le contrôle des concentrations permet d’éviter l’apparition de structures de marché favorables à la collusion tacite (position dominante collective), les autorités de concurrence peuvent sanctionner des échanges d’informations en tant que pratiques concertées s’ils ont un objet ou des effets réellement ou potentiellement collusifs. Dès 1975, dans la décision Suiker Unie, la Commission européenne a considéré que « s’il est exact que [l’]exigence d’autonomie n’exclut pas le droit des opérateurs économiques de s’adapter intelligemment au comportement constaté ou à escompter de leurs concurrents, elle s’oppose cependant rigoureusement à toute prise de contact directe ou indirecte entre de tels opérateurs, ayant pour objet ou pour effet, soit d’influencer le comportement sur le marché d’un concurrent actuel ou potentiel, soit de dévoiler à un tel concurrent le comportement que l’on est décidé à, ou que l’on envisage de, tenir soi-même sur le marché » (184).

Les échanges d’informations peuvent favoriser la collusion de deux façons différentes : soit en facilitant la coordination sur un même équilibre supraconcurrentiel, soit en permettant la surveillance de la conduite des concurrents et la punition des éventuels écarts à une ligne de conduite commune. Selon les caractéristiques du marché, l’échange d’informations peut jouer ce double rôle, ou se limiter à un seul de ces deux rôles. Ainsi, lorsqu’une coordination tacite sur les positions historiques est possible, il suffira de dissuader les déviations. À l’inverse, sur un marché où la tricherie est rendue difficile par une faible élasticité de la demande ou par des contraintes de capacités, ou dans lequel une transparence élevée permet une détection immédiate des déviations, les échanges d’informations pourront avoir pour principal objectif la coordination des opérateurs sur une stratégie commune.

Coordination des comportements d’entreprises concurrentes

Les échanges d’informations permettent aux entreprises de se coordonner lorsqu’ils sont de nature « à atténuer ou à supprimer […] toute incertitude quant au caractère prévisible des comportements [des] concurrents » (185). Tel est notamment le cas lorsque les informations échangées portent sur des intentions futures. Ainsi, dans une récente affaire relative au commerce des bananes dans l’Europe du Nord, la Commission européenne a sanctionné les trois principaux importateurs de bananes pour s’être échangé des informations régulièrement, chaque semaine, avant l’annonce de leurs prix de référence (auxquels les prix effectivement pratiqués étaient liés). Ces discussions bilatérales portaient sur des facteurs généraux de tarification, sur les tendances des prix, et dans certains cas, sur les modifications envisagées de leurs prix de référence. La Commission européenne a considéré que « les discussions et les révélations portant soit sur les “tendances de prix, soit spécifiquement sur les prix de référence, avaient pour objet de coordonner l’établissement des prix de référence par les parties » (186).

De même, dans l’affaire des Palaces parisiens, pour faire face à la chute de la fréquentation hôtelière au lendemain du 11 septembre 2001, les dirigeants des huit palaces parisiens ont échangé des informations sur leurs taux d’occupation prévisionnels, afin de mieux prévoir leurs réactions respectives à ce choc de demande. Comme l’a exprimé la directrice commerciale de l’un des palaces, dans le compte rendu d’une de ces réunions, cet échange d’informations a permis « une très belle coordination des palaces parisiens pendant ces moments difficiles. Pas de dumping sur les prix » (187).

Selon les caractéristiques structurelles du marché, la coordination peut être plus ou moins difficile à réaliser. Les barrières à l’entrée jouent un rôle important, en garantissant que l’équilibre supraconcurrentiel résultant de la coordination ne sera pas menacé par des nouveaux entrants qui viendraient proposer des prix plus bas. La coordination peut aussi être facilitée par certaines caractéristiques structurelles du marché. C’est le cas lorsque les opérateurs présentent un haut degré de symétrie en termes de coûts ou de capacités, quand les produits sont relativement homogènes, quand la demande est stable ou quand la transparence sur le marché est déjà élevée. Sur un tel marché, l’échange d’informations visant à la coordination peut se limiter à un contenu restreint, et une concertation ponctuelle peut alors être suffisante. Statuant sur une question préjudicielle dans l’affaire T-Mobile, la Cour de justice a déclaré que « ce sont tant l’objet de la concertation que les circonstances propres au marché qui expliquent la fréquence, les intervalles et la manière dont les concurrents entrent en contact les uns avec les autres pour aboutir à une concertation de leur comportement sur le marché. En effet, si les entreprises concernées créent une entente avec un système complexe de concertation sur un grand nombre d’aspects de leur comportement sur le marché, elles pourront avoir besoin de contacts réguliers sur une longue période. En revanche si, comme dans l’affaire au principal, la concertation est ponctuelle et vise une harmonisation unique du comportement sur le marché concernant un paramètre isolé de la concurrence, une seule prise de contact pourra suffire pour réaliser la finalité anticoncurrentielle recherchée par les entreprises concernées » (188).

Pour faciliter la coordination entre les opérateurs, il n’est pas nécessaire qu’il y ait un engagement ferme sur la conduite envisagée : au contraire, le cheap talk permet à une entreprise qui envisage de modifier son comportement sur le marché de tester la réaction des concurrents et, le cas échéant, de réviser sans coût sa stratégie. Ainsi, dans l’affaire United States Airline Tariff Publishing (ATP) (189), des compagnies aériennes avaient mis en place une plate-forme électronique commune qui leur permettait d’y annoncer à l’avance des changements de prix en y précisant le trajet concerné ainsi que la date d’entrée en vigueur du nouveau tarif. Cette annonce n’engageait toutefois en rien la compagnie qui l’effectuait, ce qui lui permettait d’annuler la mise en place de ce nouveau tarif en l’absence de réaction (par exemple, alignement du prix) des concurrents. Ce mécanisme d’annonce préalable de changements de prix sans engagement envers les consommateurs a été considéré comme facilitant la coordination et a été interdit. À l’inverse, dans l’arrêt Pâte de bois (190), la Cour de justice a rejeté les conclusions de la Commission européenne et a conclu que les annonces de prix par les fabricants de pâte de bois ne constituaient pas une pratique concertée anticoncurrentielle car ces tarifs étaient diffusés auprès des acheteurs, qui étaient demandeurs d’une information prévisionnelle sur les prix. Le prix annoncé était conçu comme un prix plafond au-dessous duquel le prix de transaction pouvait toujours être renégocié mais ce plafond était effectivement respecté. Le caractère ferme des prix annoncés, leur diffusion auprès des acheteurs et les gains d’efficience qui en résultaient pour ces derniers ont joué un rôle essentiel dans l’évaluation des effets de ces échanges d’informations.

Surveillance des comportements des concurrents

Pour soutenir la collusion, une fois la coordination atteinte, il faut dissuader les participants de tricher. Il est donc nécessaire de pouvoir détecter et punir les déviations à la ligne de conduite commune. C’est le rôle des échanges d’informations portant sur le passé.

De manière générale, la trahison sera d’autant plus tentante que les profits qu’elle peut générer – à court terme – sont élevés, et que les risques de détection et de représailles sont faibles. Ainsi, dans le cas d’une concurrence en prix, les gains générés par une faible baisse du prix – par rapport au prix collusif – seront élevés dès lors que la demande à laquelle fait face l’entreprise déviante est plutôt élastique (i. e., une faible baisse du prix engendre une forte hausse des volumes vendus) et que l’entreprise déviante dispose d’une capacité excédentaire suffisante pour pouvoir absorber la hausse de la demande. Mais une telle déviation risque d’engendrer de fortes représailles de la part des concurrents (surtout si leurs capacités de production leur permettent de fournir la demande à laquelle ils devraient faire face à l’équilibre concurrentiel) et donc s’avérer extrêmement coûteuse à long terme.

Pour que la collusion tacite soit soutenable, il faut que le risque de représailles soit important et crédible. Ainsi, dans le cas où les entreprises négocient avec leurs clients des contrats de long terme, une déviation sous la forme d’une baisse du prix proposé aux clients peut être rapidement observée par ses concurrents, qui n’obtiendront pas autant de contrats qu’ils l’avaient anticipé ; cependant, elle ne pourra conduire à des représailles que tardivement, ce qui en limite le coût donc l’effet dissuasif pour l’entreprise déviante.

En outre, la mise en œuvre des représailles peut être très délicate lorsque, compte tenu des caractéristiques du marché, la déviation est difficile à détecter. Par exemple, lorsque la demande est relativement incertaine et qu’une entreprise n’observe pas les prix pratiqués par ses concurrents mais uniquement la demande qui s’adresse à elle, il lui est extrêmement difficile d’observer une déviation par rapport à l’équilibre collusif : une baisse de la demande s’adressant à une entreprise peut certes être due à une déviation de l’un des concurrents (ce qui pourrait suffire à démarrer une guerre des prix même si l’entreprise déviante n’est pas identifiée), mais il pourrait tout simplement s’agir d’un choc adverse sur la demande globale. Dans ce cas, des échanges d’informations sur les actions passées peuvent s’avérer extrêmement utiles pour restaurer la soutenabilité d’un équilibre supraconcurrentiel. Par exemple, être en mesure d’observer les prix pratiqués par les concurrents ou même simplement les quantités qu’ils ont vendues (il peut parfois suffire de connaître la quantité totale vendue par l’ensemble des entreprises) permettra de s’assurer que l’ensemble des acteurs continue à suivre la ligne de conduite commune.

L’affaire dite des Tracteurs au Royaume-Uni (191) est emblématique d’un système d’échange d’informations détaillées permettant de vérifier l’application effective d’une ligne de conduite commune. En 1988, trois associations professionnelles ont notifié à la Commission européenne un accord d’échange d’informations (UK Tractor Registration Exchange) mis en œuvre depuis 1975. Il s’agissait de la diffusion de données individualisées et très détaillées, provenant du ministère des transports, sur les ventes et les parts de marché de huit producteurs et importateurs de tracteurs agricoles au Royaume-Uni. Le marché était concentré, caractérisé par de fortes barrières à l’entrée, et en déclin, ce qui était propice à une coordination tacite sur la base des positions commerciales historiques. Les prix des tracteurs étant négociés avec les acheteurs, chaque vente s’apparentait à une enchère. Les fabricants avaient défini leurs territoires de vente en suivant un découpage correspondant aux codes postaux, de sorte que les informations diffusées, qui précisaient le code postal de l’acheteur, permettaient d’identifier les importations et exportations des concessionnaires à partir de leurs territoires respectifs. Il était ainsi possible de savoir, pour chaque vente, si le fabricant qui avait gagné le client était bien celui qui était supposé l’emporter, et toute éventuelle déviation pouvait être immédiatement détectée.

Dans son arrêt John Deere du 28 mai 1998, la Cour de justice a détaillé les critères d’appréciation de cet échange d’informations : « Sur un marché oligopolistique fortement concentré, un accord prévoyant un système d’échange d’informations entre les entreprises de ce marché atténue ou supprime le degré d’incertitude sur le fonctionnement du marché et est de nature à altérer la concurrence entre les opérateurs économiques dès lors que les informations échangées sont des secrets d’affaires et permettent aux entreprises parties à l’accord de connaître les ventes effectuées par leurs concessionnaires en dehors et à l’intérieur du territoire attribué, ainsi que celles des autres entreprises concurrentes et de leurs concessionnaires parties à l’accord, sont diffusées selon une périodicité rapprochée et de manière systématique, et sont diffusées entre les principaux offreurs, au seul profit de ceux-ci, à l’exclusion des autres offreurs et des consommateurs. » (192)

Pour pouvoir remplir ce rôle de surveillance, il faut en premier lieu que l’échange d’informations couvre une partie suffisamment importante du marché, pour empêcher que des opérateurs qui ne transmettraient pas les données les concernant ne puissent entreprendre une stratégie opportuniste sans courir le risque d’être détectés. En second lieu, il faut que l’échange d’informations porte sur des données permettant d’identifier la stratégie des concurrents. Le degré d’agrégation, aussi bien dans le temps que dans l’espace et entre les différents acteurs du marché, est un paramètre essentiel. Comme le précise la Commission européenne dans les lignes directrices sur les services de transport maritime, il convient de vérifier s’il est possible « de désagréger les informations et ainsi de permettre à des entreprises d’identifier directement ou indirectement les stratégies concurrentielles des concurrents » (193). Le nombre d’entreprises sur lesquelles s’opère l’agrégation est bien sûr un critère primordial : ainsi, si deux opérateurs seulement sont actifs sur un marché, comme chacun d’eux connaît sa propre stratégie commerciale, des données agrégées lui permettront d’identifier immédiatement celle de son rival. Le degré d’agrégation doit aussi être apprécié au regard des données déjà disponibles sur le marché, ainsi que des données qui pourraient être accessibles à certains opérateurs du fait, notamment, des participations qu’ils détiennent dans d’autres entreprises (194). Enfin, les différentes informations échangées peuvent parfois être recombinées de façon à permettre une analyse pertinente de la stratégie des concurrents. Dans l’affaire des Palaces parisiens (195), le Conseil de la concurrence s’est attaché à montrer la façon dont les données sur le revenu moyen et le taux d’occupation pouvaient être croisées afin d’interpréter la stratégie des concurrents : une dégradation du revenu moyen à remplissage constant signifiait que l’hôtel pratiquait des rabais pour maintenir une bonne occupation, et à l’inverse, un maintien du revenu moyen avec une baisse du taux d’occupation signifiait que l’hôtel refusait de consentir des remises malgré un faible remplissage de ses chambres. Dans les lignes directrices sur le transport maritime, la Commission européenne souligne que « d’une manière générale, il importe d’évaluer globalement les différentes composantes de tout système d’échange d’informations afin de prendre en compte les interactions éventuelles, par exemple entre l’échange de données relatives à la capacité et au volume, d’une part, et la divulgation d’un indice des prix de l’autre » (196).

Les autres effets anticoncurrentiels

Si le principal risque lié aux échanges d’informations est de faciliter les comportements collusifs, ils peuvent aussi avoir d’autres effets anticoncurrentiels ne relevant pas des pratiques concertées, mais de l’abus de position dominante. L’Autorité de la concurrence prête une attention particulière aux risques de distorsion de concurrence dus à l’accès exclusif, par une entreprise liée à un opérateur historique ou dominant, à des informations sur les consommateurs, détenues par ce dernier du fait de sa situation privilégiée. Un autre risque, en particulier dans le cadre d’opérations de concentration, est de permettre à une entreprise d’accéder à des informations sensibles et confidentielles sur ses concurrents. Enfin, dans certaines circonstances, le refus de transmettre des informations qui s’avèrent indispensables à l’activité des entreprises qui en sont privées peut être constitutif d’un abus et être sanctionné en tant que tel.

Transmission d’informations privilégiées sur les consommateurs

Lorsqu’un opérateur historique en position dominante transmet des informations détenues du fait de cette position privilégiée au profit d’une filiale active sur un marché concurrentiel, ou qu’il s’appuie sur ces informations pour évincer ses concurrents, de tels échanges d’informations peuvent constituer un abus de position dominante. En effet, l’accès à des informations exclusives sur les consommateurs, informations auxquelles ses concurrents n’ont pas accès, peut conférer à une entreprise un avantage déloyal.

L’Autorité de la concurrence a ainsi été conduite à prononcer des mesures conservatoires à l’encontre de pratiques mises en œuvre par EDF et sa filiale EDF ENR, suite à une saisine de Solaire Direct, entreprise proposant des services aux particuliers souhaitant produire de l’électricité solaire photovoltaïque. L’opérateur historique EDF faisait bénéficier EDF ENR de la base de données qu’il détient sur les clients régulés, comportant des informations telles que le profil de consommation et la situation géographique des consommateurs. Ces informations permettaient notamment de déterminer les subventions locales dont les consommateurs pourraient bénéficier pour leurs investissements. De plus, les renseignements sur les personnes intéressées par la production d’énergie photovoltaïque obtenus par la plateforme téléphonique 3929 – destinée à tous les abonnés d’EDF, y compris les clients régulés – étaient transmis à EDF ENR. L’Autorité a considéré que « l’utilisation […] de la base de données non reproductible détenue par l’opérateur historique, est susceptible de donner un avantage indu à sa filiale EDF ENR, au détriment de ses concurrents sur le marché connexe en cause » (197).

Dans une décision récente (198), l’Autorité a également sanctionné France Télécom pour avoir abusé de sa position dominante résultant de son ancien monopole afin de s’octroyer, de manière déloyale, des avantages sur ses concurrents dans les départements d’outre-mer, et d’entraver ainsi leur développement. L’opérateur historique avait, entre autres, utilisé les fichiers qu’il détient en tant que gestionnaire de la quasi-totalité des boucles locales, pour concentrer ses actions commerciales sur les abonnés qui avaient migré vers un opérateur concurrent, afin de les faire revenir vers ses propres offres. En pratique, les services de France Télécom chargés de la gestion de la boucle locale transmettaient aux forces commerciales de France Télécom des informations relatives à ces abonnés ; ces données étaient stratégiques, très détaillées (tableaux distinguant les clients présélectionnés chez un opérateur alternatif selon la commune, le nom de l’opérateur alternatif et la qualité résidentielle, professionnelle ou entreprise du client), et récentes (données datant de moins d’un mois sur l’évolution mensuelle, voire journalière, du nombre de clients présélectionnés pour chaque opérateur concurrent). L’Autorité a considéré que France Télécom s’est ainsi réservé un avantage artificiel dont les opérateurs alternatifs ne pouvaient aucunement bénéficier, qui lui a permis de cibler ses actions commerciales auprès des abonnés ayant fait le choix de la présélection d’un opérateur concurrent. La sanction a été accrue pour réitération, France Télécom ayant déjà été condamnée, par le passé, pour des pratiques similaires. En effet, le Conseil de la concurrence avait notamment sanctionné l’opérateur pour avoir entravé le développement des concurrents de sa filiale Wanadoo sur le marché de la fourniture d’accès à haut débit à Internet (199). France Télécom utilisait alors des données sur les abonnés qu’elle détenait du fait de son monopole sur la boucle locale, pour promouvoir la commercialisation de services d’accès à Internet de sa filiale Wanadoo. Les plateformes chargées de démarcher des prospects utilisaient les données de la facture des abonnés, et notamment le volume de leur consommation Internet, pour cibler la clientèle.

Transmission d’informations sensibles sur des concurrents

Dans le cadre de l’examen d’opérations de concentration, les autorités de concurrence sont sensibles aux risques de divulgation, entre sociétés parentes, d’informations sensibles détenues par l’une d’elles sur des entreprises en concurrence avec la seconde. La transmission de telles informations risquerait de fausser la concurrence en conférant un avantage indu à l’entreprise qui en bénéficierait, au détriment de ses concurrents. Ainsi, l’acquisition par Bœing de Jeppesen (200), qui commercialise des services de cartographie et de navigation aérienne, a été autorisée sous réserve d’injonctions visant à empêcher tout transfert vers Bœing d’informations confidentielles détenues par Jeppesen, notamment sur son client Airbus, principal concurrent de Bœing. Plus récemment, lors de l’acquisition de Novatrans, opérateur de transport combiné rail-route, par le groupe SNCF (201), Novatrans s’est engagé à ce que les réponses des entreprises ferroviaires aux appels d’offres pour la traction de ses trains fassent l’objet d’un traitement confidentiel, et ne soient pas transmises aux sociétés du groupe SNCF.

Ce type de pratiques se rencontre aussi dans le contexte d’abus de position dominante. Ainsi, le Conseil de la concurrence a été amené à se prononcer sur l’utilisation, par la régie municipale des pompes funèbres de la ville de Marseille (202), de statistiques de la ville détaillant les parts de marché des concurrents, qui constituaient « une information à caractère “officiel dont ses concurrents [étaient] privés ». En effet, la régie avait un accès exclusif aux informations sur l’activité commerciale de ses concurrents pour chaque établissement de soins ou de séjour, données fournies par le bureau de la réglementation de la mairie qui recense, dans le cadre des activités de police municipale, les décès et leurs modalités de traitement. Le Conseil de la concurrence a considéré que ce type de pratique était susceptible de fausser la concurrence. Il a finalement obtenu des parties des engagements structurels visant à assurer une séparation entre la régie et le bureau de la réglementation qui compile ces statistiques, afin que la régie ne puisse plus disposer d’informations privilégiées sur ses concurrents.

Discrimination dans l’accès à des informations essentielles

Le refus de transmettre à des concurrents actuels ou potentiels sur un marché connexe des informations indispensables à leur activité économique peut constituer un abus de position dominante. Il faut néanmoins que certaines conditions restrictives soient remplies. Pour déterminer si l’accès aux informations est réellement indispensable à l’activité économique d’un opérateur, il ne suffit pas de prouver que la mise en place d’une solution alternative soit coûteuse mais bel et bien d’établir que cette alternative ne saurait prendre forme dans des conditions économiques raisonnables (203). D’autre part, le refus d’accorder une licence, même de la part d’une entreprise dominante, relève de l’exercice d’un droit de propriété intellectuelle qui ne saurait constituer, en soi, un abus de position dominante. Une telle qualification ne sera possible que dans des circonstances exceptionnelles. Le Conseil de la concurrence a ainsi précisé, dans une décision relative aux supports pédagogiques pour auto-écoles, que « l’exploitation d’un droit de propriété intellectuelle peut, pour une entreprise dominante, être constitutif d’abus lorsqu’il est utilisé pour exclure toute concurrence sur un marché dérivé » (204), en se référant à l’arrêt Magill (205). Dans cet arrêt, la Cour de justice a énoncé les trois conditions qui doivent être remplies pour que le refus d’une entreprise titulaire d’un droit d’auteur de donner accès à un produit ou service indispensable pour exercer une activité donnée puisse être qualifié d’abus :

– l’entreprise qui a demandé la licence a l’intention d’offrir des produits ou des services nouveaux que le titulaire n’offre pas et pour lesquels existe une demande potentielle de la part des consommateurs ;

– le refus n’est pas justifié par des considérations objectives ;

– le refus est de nature à exclure toute concurrence sur un marché dérivé.

Dans l’affaire Microsoft (206), le premier critère a été interprété de façon plus large par le Tribunal de première instance des Communautés européennes, devenu Tribunal de l’Union européenne (ci-après, ensemble, le « Tribunal »), pour inclure non seulement les produits ou services nouveaux mais aussi les améliorations de produits existants. Le Tribunal a ainsi validé l’analyse de la Commission européenne qualifiant d’abus de position dominante le refus par Microsoft de divulguer des informations relatives à l’interopérabilité des systèmes d’exploitation pour serveur de groupe de travail en concurrence avec son propre système d’exploitation, en position dominante, installé sur les ordinateurs personnels clients. Il a jugé que les informations relatives à l’interopérabilité doivent être considérées comme indispensables, notamment en raison du fait que l’interopérabilité revêt une importance concurrentielle significative sur ce marché, et ce même si leur indisponibilité n’a pour conséquence qu’une élimination progressive et non pas immédiate de la concurrence (207).

Lorsque l’accès à des informations privilégiées résulte non d’un droit de propriété intellectuelle, mais est l’héritage d’une position de monopole historique, et que ces informations se révèlent indispensables à l’activité des nouveaux entrants lors de l’ouverture du marché à la concurrence, les autorités de concurrence peuvent imposer un accès libre et non discriminatoire à ces informations (comme dans les affaires Pages Jaunes et Wanadoo ADSL, décrites p. 145 et s.).

Les effets proconcurrentiels

Les échanges d’informations n’ont pas toujours un objet ou des effets anticoncurrentiels, et l’Autorité de la concurrence tient compte dans son évaluation des gains d’efficacité qu’ils peuvent engendrer. La Commission européenne a souligné que l’échange d’informations entre entreprises peut leur permettre d’optimiser leur stratégie commerciale : « Afin de pouvoir soutenir efficacement la concurrence sur un marché donné, les sociétés ont besoin d’informations sur celui-ci et sur son évolution. La préparation et la distribution des statistiques de la production, des ventes ou autres à l’intérieur d’un secteur est une tâche qui peut légitimement être entreprise par les bureaux statistiques et associations professionnelles. La fourniture de ces statistiques peut améliorer la connaissance qu’ont les sociétés du marché sur lequel elles opèrent et donc renforcer la concurrence. C’est pourquoi la Commission n’a pas d’objections à formuler lorsque des associations professionnelles […] échangent des statistiques de la production et des ventes du secteur en question sans spécifier les entreprises individuellement. » (208) D’autre part, elle souligne que ces échanges peuvent être bénéfiques s’ils accroissent la transparence du marché au profit des consommateurs : « Dans de nombreux secteurs, il est de pratique courante que des statistiques agrégées et des informations générales relatives au marché soient rassemblées, échangées et publiées. Ces informations publiées sont un bon moyen d’accroître la transparence du marché et d’améliorer sa connaissance par les clients, et peuvent donc aussi générer des gains d’efficacité. » (209).

Ajuster l’offre à la demande

La littérature économique sur les oligopoles statiques montre qu’en présence d’incertitude, un échange d’informations peut apporter des gains d’efficacité en termes d’ajustement de l’offre. Ces travaux soulignent toutefois les difficultés liées à l’évaluation de ces échanges : le bilan concurrentiel dépend de caractéristiques fines du marché, comme le mode de concurrence (en prix ou en quantités) ou les variables sur lesquelles porte l’incertitude (demande ou coûts) (210). Or, il est extrêmement complexe d’identifier précisément ces caractéristiques, ce qui rend quasiment impossible toute qualification juridique des échanges d’informations fondée sur ce type d’analyse. On peut cependant en tirer certaines intuitions concernant les gains d’efficacité que les échanges peuvent apporter quand les entreprises font face à un environnement incertain.

Les échanges d’informations agrégées sur l’offre ou la demande peuvent favoriser une réallocation efficace de la production vers les marchés où la demande est forte par rapport à l’offre, ou encore promouvoir la différenciation des produits, au bénéfice des consommateurs. Dans un avis relatif à la réalisation d’enquêtes statistiques par la Chambre syndicale des améliorants organiques et supports de culture (211), l’Autorité de la concurrence a considéré que l’échange d’informations agrégées et suffisamment anciennes sur les volumes de ventes des différents produits ne présentait pas de risques de coordination anticoncurrentielle entre les fabricants, mais pouvait leur donner une meilleure visibilité sur l’évolution du marché, leur permettant ainsi de mieux s’adapter à la demande.

Une meilleure connaissance de la demande ou des caractéristiques individuelles des consommateurs peut aussi réduire des coûts inutiles. Ainsi, dans le cas de produits périssables, l’échange d’informations sur le niveau de la demande peut aider les entreprises à ajuster leur prix afin d’assurer un déstockage efficace, plutôt que d’accumuler les invendus. Dans le secteur de l’assurance, des échanges d’informations sur les caractéristiques des assurés peuvent également contribuer à réduire les risques des assureurs, donc leurs coûts. En effet, alors que le remboursement des sinistres représente le coût le plus important, chaque assureur ne dispose que d’une information restreinte sur les risques individuels, ce qui ne lui permet pas d’évaluer avec suffisamment de précision la probabilité des sinistres. Ceci conduit les assureurs, notamment les plus petits, à incorporer une prime de risque plus importante dans leurs tarifs. L’échange d’informations statistiques entre assureurs peut donc avoir donc des effets proconcurrentiels en permettant une réduction de la prime de risque. La Commission européenne a adopté un règlement d’exemption par catégorie qui exempte les accords entre assureurs visant à réaliser ou à diffuser des études statistiques sur les sinistres, à condition que les données échangées ne permettent pas d’identifier les assureurs concernés : « La collaboration entre entreprises d’assurance ou au sein d’associations d’entreprises en matière de calcul du coût moyen de la couverture d’un risque donné dans le passé […] permet d’améliorer la connaissance des risques et facilite leur évaluation par les compagnies individuelles, ce qui peut faciliter l’entrée sur le marché et donc bénéficier aux consommateurs. » (212)

Enfin, des échanges d’informations sont également susceptibles d’accroître l’efficacité productive d’un secteur pris dans son ensemble. Ainsi, l’échange d’informations sur des programmes d’investissement ou de recherche et développement peut éviter que des opérateurs entreprennent des stratégies parallèles conduisant à des surcapacités ou à une duplication d’efforts de recherche coûteux et irrécupérables ; ces gains d’efficacité doivent cependant être mis en regard des effets négatifs liés à la limitation de la « concurrence pour le marché », qui stimule l’innovation.

Améliorer l’efficacité interne des entreprises

Pour pouvoir évaluer ses propres performances sur le marché, il est utile d’utiliser, comme références, des données concernant les entreprises qui se trouvent dans une situation similaire. Les méthodes d’étalonnage (benchmarking) sont couramment employées par des entreprises qui souhaitent se positionner par rapport à leurs concurrents. La connaissance de ses propres points forts et points faibles permet à une entreprise d’améliorer son efficacité. Concrètement, elle peut construire des indicateurs qui permettront de définir des objectifs à atteindre, et de donner des incitations plus efficaces à ses salariés. Il convient toutefois de souligner que l’évaluation de ses propres performances par rapport au marché ne nécessite que des données agrégées sur le secteur, ou éventuellement des données anonymes sur les meilleures pratiques, et ne justifie aucunement l’échange d’informations permettant d’identifier les performances individuelles des concurrents.

De façon similaire, le partage d’informations agrégées sur les coûts peut permettre aux entreprises d’identifier les technologies les plus performantes et d’optimiser ainsi leurs choix de production. En effet, l’agrégation des données provenant de plusieurs entreprises permet de gommer de possibles variations individuelles qui seraient indépendantes du choix effectué, et d’obtenir ainsi une information plus fiable.

Améliorer l’information des consommateurs

Si les informations diffusées le sont aussi au bénéfice des consommateurs, et si elles constituent des éléments pertinents dans la comparaison entre les offres des différentes entreprises, les échanges d’informations stimulent la concurrence entre elles par rapport à ces critères, puisque les consommateurs peuvent aisément identifier le produit le plus adapté à leur demande et l’entreprise la plus performante.

En réduisant les coûts de recherche, de tels échanges d’informations augmentent l’élasticité de la demande, ce qui rend la collusion plus difficile à soutenir, puisqu’une entreprise qui dévie en baissant ses prix pourra attirer rapidement une partie importante de la demande. Dans cette perspective, des annonces publiques constituant un engagement ferme envers les clients sur les prix futurs peuvent être bénéfiques, puisqu’elles permettent de se protéger contre les fluctuations cycliques du marché, en instituant un partage des risques entre acheteurs et vendeurs. Dans l’arrêt Pâte de bois précité, la Cour de justice a affirmé que « le système des annonces de prix peut être considéré comme apportant une réponse rationnelle au fait que le marché de la pâte constituait un marché à long terme et au besoin qu’éprouvaient à la fois les acheteurs et les vendeurs de réduire les risques commerciaux » (213).

Toutefois, les échanges d’informations à l’intention des consommateurs ne sont pas nécessairement proconcurrentiels, ils peuvent au contraire favoriser la collusion si la structure du marché y est propice. En particulier, grâce à ces échanges d’informations, les concurrents pourront rapidement repérer et punir l’entreprise déviante en diminuant leurs propres prix, ce qui limitera les gains liés à cette déviation et incitera donc les entreprises à rester fidèles à la ligne de conduite commune. Ainsi, l’autorité de concurrence danoise, constatant que les producteurs de béton prêt à l’emploi proposaient des remises secrètes à leurs clients, avait décidé de promouvoir la transparence du marché pour permettre aux acheteurs de comparer plus facilement les offres et d’améliorer leur position de négociation (214). Elle a donc entrepris en 1994 la publication des prix de toutes les transactions effectuées dans ce secteur. Suite à cette mesure, on a constaté une augmentation et une convergence des prix, ce qui laisse penser que cet accroissement de la transparence a permis aux entreprises, sur ce marché caractérisé par de fortes barrières à l’entrée, un produit homogène et une concentration élevée, de soutenir un équilibre collusif.

Améliorer l’information des investisseurs

Les entreprises cotées en bourse ont l’obligation de communiquer régulièrement sur leurs résultats réalisés et prévisionnels, afin de permettre aux investisseurs d’évaluer correctement leurs perspectives de rendement. Cette transparence a de nombreux effets positifs. Elle permet notamment une information plus fiable des acheteurs sur les produits financiers, une meilleure gestion des risques et une atténuation des chocs, puisque les prévisions peuvent être révisées si nécessaire. Les entreprises peuvent ainsi être amenées à communiquer publiquement leurs chiffres d’affaires, profits, parts de marché, aussi bien passés que prospectifs. Les données de ce type peuvent en principe être sensibles si les informations transmises sont très désagrégées, c’est-à-dire communiquées non pas au niveau global, mais marché (de produit mais aussi géographique) par marché. Cependant, il suffit aux investisseurs, pour estimer la valeur de l’entreprise, de disposer de données agrégées sur l’ensemble des activités de l’entreprise (éventuellement ventilées par grands secteurs), alors que de telles données s’avéreront généralement insuffisantes pour soutenir un équilibre collusif sur un marché en particulier.

Pallier des défaillances de marché

Certains marchés sont caractérisés par des asymétries d’information entre vendeurs et acheteurs, qui peuvent avoir des effets néfastes sur les uns comme sur les autres. C’est le cas, notamment, dans le secteur de l’assurance, où les clients détiennent une information privée sur leur propre risque. Faute de pouvoir identifier le risque de leurs nouveaux clients, les assureurs doivent leur appliquer systématiquement une prime de risque assez élevée. Ceci est d’autant plus vrai que les consommateurs qui ont subi un sinistre, pour éviter de payer un malus, sont tentés de quitter leur assureur actuel pour se présenter chez un nouvel assureur qui ignore leurs antécédents. En France, le Code des assurances (215) prévoit la transmission, lors de la souscription d’un contrat d’assurance-automobile auprès d’un nouvel assureur, d’un relevé d’informations sur les antécédents de sinistres de l’assuré. Les compagnies d’assurance-automobile peuvent s’échanger directement ces informations à travers un fichier nommé AGIRA. Cet échange permet de réduire l’asymétrie d’information entre les assureurs et les assurés (information que le client « révèle » au fil du temps à l’occasion des sinistres ou du fait de l’absence de sinistre), ce qui permet donc – du fait de la concurrence entre assureurs – de limiter la prime de risque et donc le coût de l’assurance pour les assurés.

Le marché du crédit bancaire est caractérisé par le même type d’asymétrie d’information. Dans l’affaire Asnef-Equifax, la Cour de justice a été saisie d’une question préjudicielle relative à un système d’échanges d’informations sur la solvabilité, la défaillance et le crédit des emprunteurs (216). La cour a considéré que le fichier en cause, qui atténue l’asymétrie d’information entre créancier et débiteur, et permet ainsi de mieux évaluer la probabilité de remboursement, n’a pas d’objet anticoncurrentiel. La cour a par ailleurs admis que ce type de fichier n’a pas, en principe, d’effet anticoncurrentiel, dès lors que les marchés concernés sont peu concentrés, que les informations qu’ils contiennent ne permettent pas d’identifier les créanciers, et que les conditions d’accès au fichier ne sont pas discriminatoires. En tout état de cause, l’accord pourrait faire l’objet d’une exemption au titre de l’article 101, paragraphe 3 du traité. La cour a souligné que même si, individuellement, certains emprunteurs peuvent être désavantagés par des majorations de taux d’intérêt, voire essuyer des refus de crédit, c’est l’effet favorable sur l’ensemble des consommateurs qui doit être pris en compte.

L’examen des échanges d’informations au regard du droit de la concurrence

L’article 101, paragraphe 1 du traité interdit les pratiques concertées en tant que « forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu’à la réalisation d’une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence » (217). La conception inhérente aux règles de concurrence européennes exige, en effet, que tout opérateur économique détermine de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché commun. « S’il est exact que cette exigence d’autonomie n’exclut pas le droit des opérateurs économiques de s’adapter intelligemment au comportement constaté ou à escompter de leurs concurrents, elle s’oppose cependant rigoureusement à toute prise de contact directe ou indirecte entre de tels opérateurs, ayant pour objet ou pour effet, soit d’influencer le comportement sur le marché d’un concurrent actuel ou potentiel, soit de dévoiler à un tel concurrent le comportement que l’on est décidé à, ou que l’on envisage de, tenir soi-même sur le marché. » (218) Un comportement peut donc relever de l’article 101 du traité en tant que pratique concertée même lorsque les parties ne se sont pas entendues explicitement sur un plan commun définissant leur action sur le marché, si elles ont adopté des mécanismes facilitant la coordination de leurs politiques commerciales. Des échanges d’informations peuvent constituer un tel mécanisme.

Le standard de preuve

Lorsqu’un échange d’informations constitue le support d’une entente anticoncurrentielle, il enfreint nécessairement l’article 101, paragraphe 1 du traité, dans la mesure où il tend à faciliter la surveillance du respect de l’entente par ses membres et/ou de leur permettre d’adopter une stratégie commune mutuellement bénéfique. Si tel n’est pas le cas, l’échange d’informations est analysé comme une pratique concertée, qui peut avoir un objet ou un effet anticoncurrentiel. Il convient d’abord de vérifier si l’échange d’informations en cause est anticoncurrentiel par objet. Selon la jurisprudence, il sera d’autant plus susceptible de l’être que les informations échangées sont relatives à des données futures, a fortiori lorsque les communications sont destinées uniquement aux concurrents, à l’exclusion des consommateurs ou des entreprises clientes. C’est seulement lorsqu’il est établi qu’un échange d’informations n’a pas d’objet anticoncurrentiel que ses effets doivent être analysés. Cette analyse est effectuée au cas par cas, en tenant compte des circonstances concrètes dans lesquelles s’insère la pratique (contexte du marché, nature des informations échangées et modalités de l’échange). La pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence suit une même grille d’analyse.

Échanges d’informations et pratiques concertées

Aux termes de l’article 101 du traité, la notion de pratique concertée requiert, outre l’existence d’une concertation, un comportement sur le marché faisant suite à cette concertation et un lien de cause à effet entre ces deux éléments. Toutefois, selon une jurisprudence constante, et sous réserve de la preuve contraire qu’il incombe aux opérateurs économiques concernés de rapporter, les entreprises qui participent à une concertation et qui demeurent actives sur le marché sont présumées tenir compte des informations échangées avec leurs concurrents pour déterminer leur comportement sur le marché (219). Comme l’a souligné la Cour de justice dans l’arrêt T-Mobile (220), cette présomption s’impose également aux autorités et aux tribunaux nationaux lorsqu’ils appliquent l’article 101, paragraphe 1 du traité.

Les conditions de validité de cette présomption sont étendues. Ainsi, l’application effective de la ligne de conduite commune définie grâce aux échanges d’informations n’est pas un argument de réfutation pertinent, dès lors que l’objet des échanges est anticoncurrentiel : « Le fait qu’une entreprise ne se plie pas aux résultats des réunions ayant un objet manifestement anticoncurrentiel n’est pas de nature à la priver de sa pleine responsabilité du fait de sa participation à l’entente, dès lors qu’elle ne s’est pas distanciée publiquement du contenu des réunions. » (221) En effet, comme le relève la Commission européenne, « même si un participant à une entente peut chercher à exploiter des accords d’entente, voire tricher, à ses propres fins, il reste néanmoins entièrement responsable de son comportement. Selon la jurisprudence constante, une entreprise qui, malgré une entente avec ses concurrents, suit une politique plus ou moins indépendante sur le marché, peut simplement tenter d’utiliser l’entente pour son bénéfice propre » (222). Dans le cadre d’un échange d’informations, la tricherie peut ainsi prendre la forme d’une transmission délibérée de données inexactes. Celle-ci n’exonère pas l’entreprise de sa participation à un échange d’informations anticoncurrentiel. En effet, si le but de cet échange est par exemple de surveiller les participants à une pratique concertée afin d’éviter qu’ils ne dévient d’une ligne de conduite commune, une entreprise peut vouloir prendre le risque de dévier pour réaliser des profits à court terme, puis tenter de masquer son comportement en transmettant de fausses informations. Dans l’affaire Plaques de plâtre (223), après avoir déclaré que les échanges d’informations en cause avaient un caractère explicitement collusif, le Tribunal a ajouté que « cette conclusion vaut à plus forte raison parce que M. [G] soupçonnait qu’il y avait des “tricheries. […] L’existence de “tricheries indique qu’il y avait un objectif de surveillance, car un simple échange tend à être fiable. En effet, il n’y a pas de raison de tricher si l’on ne fait qu’échanger des informations, alors que, dans un mécanisme de surveillance, on essayera de tricher pour ne pas dévoiler un gain de parts de marché ».

Pour être valide, la présomption selon laquelle la concertation a effectivement influencé les comportements des opérateurs ne nécessite pas non plus qu’un échange mutuel d’informations ait eu lieu. Le Tribunal a estimé, dans l’affaire Tate & Lyle (224), que cette présomption « est applicable également lorsque […] la participation d’une ou de plusieurs entreprises à des réunions ayant un objet anticoncurrentiel se limite à la seule réception d’informations relatives au comportement futur de leurs concurrents sur le marché ». Dans l’affaire Cimenteries (225), tout en relevant que la notion de pratique concertée suppose des contacts caractérisés par la réciprocité, le Tribunal a considéré que « cette condition est satisfaite lorsque la divulgation, par un concurrent à un autre, de ses intentions ou de son comportement futur sur le marché a été sollicitée ou, à tout le moins, acceptée par le second ». Dans cet arrêt, le Tribunal a également souligné que pour prouver l’existence d’une pratique concertée, il n’est pas nécessaire de démontrer « que les concurrents ont été de connivence sur leur conduite future sur le marché […]. Il suffit que, par sa déclaration d’intention, le concurrent ait éliminé ou tout au moins, substantiellement réduit l’incertitude quant à la conduite à attendre des autres sur le marché » (226).

La présomption que les informations échangées affectent le comportement des participants à la concertation peut être réfutée : l’entreprise qui y a pris part doit alors démontrer que cette concertation n’a eu absolument aucune influence sur son propre comportement sur le marché. L’entreprise doit au moins avoir cessé sa participation aux accords anticoncurrentiels et s’être distancée publiquement du contenu des réunions, ou démontrer qu’elle avait indiqué à ses concurrents qu’elle participait à ces réunions dans un état d’esprit différent des autres. Comme le souligne la Commission européenne, « il ne suffit pas d’avancer simplement des arguments affirmant qu’il n’y avait aucun esprit anticoncurrentiel ; l’entreprise impliquée dans de telles pratiques doit apporter des preuves » (227).

Objet et effet anticoncurrentiel

Dans l’arrêt HFB Holding (228), le Tribunal a précisé que « si la notion même de pratique concertée présuppose un comportement des entreprises participantes sur le marché, elle n’implique pas nécessairement que ce comportement produise l’effet concret de restreindre, d’empêcher ou de fausser la concurrence ». En effet, pour relever de l’interdiction énoncée par l’article 101, paragraphe 1 du traité, une pratique concertée doit avoir « pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre, ou de fausser la concurrence à l’intérieur du marché commun ». Le caractère alternatif de cette condition conduit à considérer d’abord l’objet même de la pratique, compte tenu du contexte économique et juridique dans lequel elle s’inscrit. Dès lors qu’il est établi qu’une pratique concertée a un objet anticoncurrentiel, il n’est pas nécessaire d’évaluer les effets d’une telle pratique au stade de la qualification. Il importe donc de préciser comment on évalue si un échange d’informations a ou non un objet anticoncurrentiel.

De façon générale, « la distinction entre “infractions par objet” et “infractions par effet” tient à la circonstance que certaines formes de collusion entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence » (229). Comme le précisent les lignes directrices sur l’application de l’article 101, paragraphe 3 du traité, « il s’agit de restrictions qui […] sont tellement susceptibles d’avoir des effets négatifs sur la concurrence, qu’il est inutile, aux fins de l’application de l’article 81, paragraphe 1, de démontrer qu’elles ont des effets concrets sur le marché » (230). En outre, en réponse à une question préjudicielle, la Cour de justice a précisé que pour avoir un objet anticoncurrentiel, il suffit que la pratique concertée soit susceptible de produire des effets négatifs sur la concurrence. En d’autres termes, elle doit simplement être concrètement apte, en tenant compte du contexte juridique et économique dans lequel elle s’inscrit, à empêcher, à restreindre ou à fausser le jeu de la concurrence au sein du marché commun (231).

Pour apprécier le caractère anticoncurrentiel d’une pratique concertée, les autorités de concurrence fondent leur analyse sur sa teneur et sur les buts objectifs poursuivis. Il importe peu que les parties se soient concertées pour des motifs dont certains étaient légitimes (232). Si l’objet anticoncurrentiel est établi, les éléments relatifs aux gains d’efficience ne pourront être invoqués que dans le but d’obtenir une exemption au titre de l’article 101, paragraphe 3. Dans ce cas, il revient aux entreprises d’apporter la preuve des effets proconcurrentiels de la pratique, et notamment, d’établir que les consommateurs profitent des gains d’efficience réalisés.

L’appréciation de l’objet d’un échange d’informations doit donc se faire au cas par cas. Néanmoins, quelques critères essentiels peuvent être dégagés. Les échanges d’informations entre concurrents portant sur des intentions futures, qui sont particulièrement à même d’induire une coordination des comportements des entreprises, ont été qualifiés à plusieurs reprises, dans la jurisprudence, d’infractions par objet (notamment dans la décision Bananes et dans l’arrêt T-Mobile, où les informations échangées étaient relatives à des déterminants des prix futurs). De fait, la frontière entre une fixation en commun des prix ou des quantités et des échanges d’informations relatifs à de telles données futures peut être délicate à tracer. Dans le premier cas, l’échange d’informations constitue en fait le support d’une entente explicite, dont l’objet est clairement anticoncurrentiel, et il sera analysé comme l’un des éléments constitutifs du cartel. Mais un échange d’informations peut aussi avoir un objet anticoncurrentiel même s’il n’y a pas à proprement parler de négociation en commun.

Dans l’affaire T-Mobile, les opérateurs de téléphonie mobile néerlandais avaient discuté, au cours d’une réunion, d’une réduction de la rémunération standard de leurs revendeurs pour les abonnements. Dans son arrêt, la Cour de justice a considéré qu’un échange d’informations pouvait constituer une infraction par objet même lorsque les informations échangées ne portaient pas directement sur les prix réels payés par les consommateurs, mais constituaient cependant des éléments déterminants quant à la fixation du prix final : « Il y a lieu de considérer comme ayant un objet anticoncurrentiel un échange d’informations susceptible d’éliminer des incertitudes dans l’esprit des intéressés quant à la date, à l’ampleur et aux modalités de l’adaptation que l’entreprise concernée doit mettre en œuvre, y compris lorsque, comme dans l’affaire au principal, l’adaptation concerne la réduction de la commission standard des revendeurs. » (233) Ainsi, tout en reconnaissant que « la pratique concertée ne saurait être considérée comme ayant directement pour objet de déterminer les prix des abonnements sur le marché de détail » (234), la cour a estimé que « le libellé de l’article 81, paragraphe 1, CE ne permet pas de considérer que seules seraient interdites les pratiques concertées ayant un effet direct sur le prix acquitté par les consommateurs finaux » (235), puisqu’il précise qu’une pratique concertée peut avoir un objet anticoncurrentiel si elle consiste à « fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction ». En l’espèce, la cour a souligné l’existence concrète d’un lien indirect entre les informations échangées et le prix de vente des abonnements : « Pour les abonnements, les rémunérations des revendeurs sont des éléments déterminants quant à la fixation du prix que paiera le consommateur final. » (236)

Dans la décision Bananes, les échanges d’informations entre importateurs de bananes portaient sur les prix de référence, qui sur ce marché sont annoncés de façon hebdomadaire avant la détermination des prix réels, ces derniers étant tantôt basés sur les prix de référence, tantôt négociés avec les acheteurs. Chaque jeudi matin, avant la fixation des prix de référence, les importateurs discutaient entre eux des facteurs de tarification des prix de référence pour la semaine à venir, débattaient ou révélaient les tendances de prix, et dans certains cas, donnaient des indications sur leurs prix de référence pour la semaine à venir. La Commission européenne a souligné que « cette décision ne sous-entend pas une concertation directe sur les prix réels. La Commission fait remarquer qu’en vertu de la jurisprudence constante, la concertation sur des prix annoncés peut aussi constituer une infraction par objet » (237). En l’espèce, elle estime que « les prix de référence ont, à tout le moins, servi de signaux pour le marché, de tendances ou d’indications quant au développement prévu des prix de la banane » (238). Par ailleurs, elle a considéré que même lorsque les importateurs discutaient non pas de leurs propres intentions de tarification, mais des facteurs de tarification et de l’évolution des prix du marché, de telles discussions avaient pour conséquence de révéler la vision subjective du marché par chaque entreprise, permettant ainsi d’estimer les intentions futures des concurrents en matière de tarification (239). De telles discussions pouvaient donc suffire à éliminer ou à réduire l’incertitude concernant l’établissement des futurs prix de référence.

Les échanges d’informations sur les prix futurs peuvent difficilement être justifiés par des allégations de gains d’efficience, a fortiori lorsque ces informations ne sont pas transmises aux consommateurs ou lorsque les entreprises ne s’engagent pas vis-à-vis des consommateurs sur l’application de ces prix. Si, dans le cas de discussions portant sur des lancements de nouveaux produits, des extensions de capacités ou des plans de recherche et développement, on peut concevoir l’existence d’effets proconcurrentiels du fait d’une meilleure allocation des ressources, dans le cas de discussions portant sur les prix sans engagement envers les clients, l’objectif ne peut être que la recherche d’une meilleure coordination. Certains économistes préconisent donc d’interdire toute discussion secrète sur des prix futurs (240).

Les critères d’appréciation d’un échange d’informations sur des données futures, et plus particulièrement des prix futurs, dont l’objet anticoncurrentiel peut être établi, seront différents des critères pris en considération dans le cas d’un échange d’informations portant, par exemple, sur des ventes passées (comme dans l’affaire des Tracteurs au Royaume-Uni (241), où la Cour de justice a concentré son analyse sur les effets de la pratique). Dans l’affaire Bananes, les communications entre importateurs étaient relatives à la fixation des prix, et la Commission européenne a considéré que « par conséquent, il n’est pas nécessaire [d’analyser] la structure du marché et/ou les caractéristiques des communications à la lumière des critères [de l’arrêt John Deere] » (242). Comme l’explique la Commission européenne, « les infractions de nature horizontale qui concernent la tarification par les concurrents ont toujours été considérées comme particulièrement graves » (243). Parmi les critères qu’elle n’a pas jugé nécessaire de prendre en compte dans un tel contexte, la Commission européenne mentionne, outre le degré de concentration du marché, l’existence d’un pouvoir d’achat compensateur (244), la fréquence et la régularité des échanges (245), leur caractère clandestin (246), le fait qu’ils étaient limités aux parties (247), le caractère public de certaines informations échangées (248), l’application effective des prix évoqués (249), et l’existence d’effets anticoncurrentiels sur le marché (250).

À l’inverse, dans le cas d’échanges d’informations qui ne sont pas le support d’une entente explicite et qui ne peuvent être qualifiés de restriction par objet, l’Autorité de la concurrence – et le Conseil avant elle –, veille à démontrer leur effet négatif sur la concurrence. Ainsi, dans l’affaire des Palaces parisiens, le Conseil s’est attaché à expliquer l’usage qui pouvait être fait des données échangées pour exercer une surveillance efficace des hôtels concurrents, en vérifiant si certains d’eux ne baissaient pas secrètement leurs prix pour attirer plus de clients. Dans l’affaire Téléphonie mobile, le Conseil a justifié cette approche en expliquant que « ce qui importe, selon la jurisprudence John Deere, n’est pas la précision, mesurée en termes abstraits, des informations échangées mais bien le lien entre la nature de ces informations et la possibilité pour les opérateurs de surveiller l’impact de leur politique commerciale, et de celle de leurs concurrents, sur leurs ventes » (251). La Cour de cassation a rappelé que le même standard s’imposait, en cas de recours, à la cour d’appel de Paris, à laquelle il revient donc, dans sa motivation, d’expliquer « de façon concrète […] si l’échange régulier, de 1997 à 2003, d’informations rétrospectives entre les trois entreprises opérant sur le marché […] avait eu pour objet ou pour effet réel ou potentiel, compte tenu des caractéristiques du marché, de son fonctionnement, de la nature et du niveau d’agrégation des données échangées […], de permettre à chacun des opérateurs de s’adapter au comportement prévisible de ses concurrents et ainsi de fausser ou de restreindre de façon sensible la concurrence sur le marché concerné » (252). En retour, la cour d’appel (253) a repris les nombreux arguments exposés dans la décision du Conseil (254), expliquant que les données échangées avaient été commentées lors de comités exécutifs ou de conseils d’administration, et utilisées pour évaluer les conséquences de la politique commerciale mise en œuvre, justifier les mesures commerciales prévues, infléchir, le cas échéant, la politique commerciale, ou anticiper le comportement de l’un d’entre eux en réaction à une baisse de ses parts de marché.

Les lignes directrices de la Commission européenne sur le transport maritime, après avoir précisé qu’elles ne traitent pas des échanges d’informations ayant un objet anticoncurrentiel, synthétisent notamment cette approche en proposant des orientations générales pour examiner les effets possibles d’un échange d’informations. Elles soulignent d’abord que l’appréciation doit se faire au cas par cas, puis mettent en relief deux axes d’analyse : « La structure du marché sur lequel l’échange a lieu et les caractéristiques de l’échange d’informations sont deux éléments importants que la Commission examine lorsqu’elle évalue un échange d’informations. » (255) Nous allons donc présenter comment les critères relatifs à la structure du marché, au caractère sensible des données échangées et aux modalités de l’échange peuvent être pris en compte pour évaluer les effets d’un échange d’informations.

La structure du marché

La jurisprudence essentielle relative au critère de la structure du marché est celle des Tracteurs du Royaume-Uni (256). « En principe, la transparence entre les opérateurs économiques est, sur un marché véritablement concurrentiel, de nature à concourir à l’intensification de la concurrence entre les offreurs », à tout le moins, lorsque cette transparence bénéficie aux consommateurs. À l’inverse, un marché concentré est plus propice à l’apparition de comportements collusifs. Se référant à cette même jurisprudence, la Commission européenne a détaillé, dans sa décision Wirtschaftsvereinigung Stahl, le mécanisme par lequel des échanges d’informations, sur un marché concentré, permettent de soutenir la collusion : « Un accord d’échange d’informations sensibles, récentes et individualisées sur un marché concentré où existent d’importantes barrières à l’entrée est susceptible de restreindre la concurrence entre les entreprises qui y sont parties dans la mesure où il accroît la transparence du marché de telle manière que tout acte de concurrence indépendant de la part d’une entreprise est immédiatement décelé par ses concurrents lesquels sont à même de prendre des mesures de rétorsion ciblées. En éliminant la concurrence cachée sur le marché, l’échange d’informations réduit considérablement le gain qu’une entreprise peut retirer d’une action concurrentielle et tend à la dissuader de tenter d’augmenter ses parts de marché. » (257)

Dans la décision Téléphonie Mobile, le Conseil a précisé les critères qu’il juge pertinents pour l’analyse de la structure du marché. « Les critères qui fondent l’analyse du juge communautaire [dans l’arrêt John Deere] sont donc ceux d’un oligopole fermé, en raison de l’existence d’importantes barrières à l’entrée, sur lequel les positions des entreprises sont relativement stabilisées. C’est au regard de ces critères, et d’eux seuls, qu’il convient d’analyser le marché des mobiles sur lequel ont pris place les pratiques reprochées d’échanges d’informations, afin de vérifier si ces dernières ont eu un caractère anticoncurrentiel. » (258) Même s’il n’y était pas tenu par la jurisprudence, le Conseil a toutefois également pris en compte d’autres critères tels que l’évolution de la demande, l’intensité de la concurrence ou encore la possibilité de représailles, pour étudier de la manière la plus complète possible les effets de ces échanges d’informations.

Dans l’affaire Thyssen Stahl, la Cour de justice a jugé bon de préciser que « contrairement à ce qu’affirme la requérante, un système d’échange d’informations peut constituer une violation des règles de concurrence même lorsque le marché en cause n’est pas un marché oligopolistique fortement concentré. Certes, l’arrêt du Tribunal Deere/Commission, précité, confirmé en cela par l’arrêt de la cour, Deere/Commission, précité, a conclu que le marché des tracteurs présentait ce caractère. Toutefois, ces arrêts prennent en considération un ensemble de critères à cet égard, le seul principe général retenu en matière de structure du marché étant que l’offre ne doit pas avoir un caractère atomisé » (259). À l’inverse, lorsque le marché est très fragmenté, et que les parts de marché des entreprises participantes sont faibles, comme dans l’affaire EUDIM (260) (il y avait sur le marché européen plus de 3 000 grossistes chauffagistes), il est peu probable qu’un échange d’informations, même individuelles et confidentielles, telles que le volume des ventes et les parts de marché, puisse avoir un effet sensible sur la concurrence.

Pour caractériser la concentration du marché, il ne suffit pas de vérifier si le nombre d’entreprises actives sur ce marché est faible. Un critère tout aussi important est le nombre de celles qui ont participé à l’échange, et leur part de marché cumulée. Dans certaines affaires où des échanges d’informations ont été jugés anticoncurrentiels, le marché n’était pas fortement concentré, mais la majorité des acteurs participaient à l’échange d’informations (261), ce qui limitait le risque de comportements opportunistes de la part d’entreprises non participantes. De même, lorsque le marché est caractérisé par de fortes barrières à l’entrée, issues de la nécessité d’investissements initiaux coûteux ou de dispositions légales, l’équilibre collusif ne sera pas menacé par la possibilité que de nouveaux entrants viennent proposer des prix plus faibles, captant une partie importante de la demande.

D’autres caractéristiques du marché peuvent être pertinentes pour l’analyse des effets concurrentiels d’un échange d’informations en particulier, un critère lié au degré de concentration, l’existence de liens structurels entre les entreprises (262), qui peut faciliter à la fois l’alignement sur un équilibre commun, et la surveillance des entreprises quant à l’application de la ligne de conduite commune. L’homogénéité des produits et la symétrie des acteurs, notamment en termes de structure de coûts et de capacités (263), contribueront aussi bien à la coordination qu’à la surveillance, tout comme la stabilité de la demande et un rôle mineur de l’innovation.

Le caractère sensible des données échangées

Pour déterminer si les informations échangées constituent des secrets d’affaires, il est nécessaire de croiser plusieurs critères : des données de même nature pourront être ou non sensibles en fonction de leur degré d’ancienneté, d’agrégation, de précision et selon les informations disponibles par ailleurs sur ce marché.

Contenu des échanges d’informations

La Commission européenne a précisé dans ses lignes directrices sur le transport maritime que l’échange, entre concurrents, de données commercialement sensibles concernant les prix, les capacités ou les coûts, est plus susceptible d’avoir des effets anticoncurrentiels que l’échange d’autres informations (264).

En ce qui concerne les données futures, pour lesquelles il convient d’être particulièrement prudent, la Commission européenne précise qu’elles concernent non seulement la stratégie qu’une entreprise a l’intention d’adopter, mais aussi « l’avis d’une entreprise sur la manière dont le marché va évoluer » (265), puisque ce point de vue subjectif donne des indications précieuses pour anticiper son comportement futur. De telles communications se rapprochent des échanges d’informations sur les prix futurs, déjà évoqués. De manière générale, les critères d’appréciation des échanges de données futures sont plus restrictifs que ceux appliqués aux échanges de données passées. Ainsi la Commission européenne déclare-t-elle « [qu’]il convient d’évaluer avec prudence les échanges de prévisions de capacité, même sous forme agrégée, surtout lorsqu’ils ont lieu sur des marchés concentrés. Sur les marchés de transport de ligne, les données relatives à la capacité constituent le paramètre essentiel de coordination des comportements concurrentiels, et elles ont un effet direct sur les prix » (266).

Pour ce qui est des données passées, la jurisprudence n’interdit pas, par principe, les échanges d’informations sur des prix passés tels que les mercuriales – c’est-à-dire des relevés portant sur des prix réels constatés – à condition toutefois qu’ils ne permettent pas d’identifier de positions individuelles sur le marché (conditions commerciales pratiquées par une entreprise en particulier, mais aussi envers un client en particulier (267). Les échanges de données sur les coûts sont eux aussi acceptables à condition que ces coûts ne représentent pas l’essentiel du prix de revient, afin d’éviter que leur diffusion ne permette de construire une grille tarifaire sur laquelle les entreprises seraient invitées à s’aligner : « Dans chaque cas d’espèce, il convient d’apprécier leur possible effet de stimulation de la compétition entre les opérateurs afin de mieux satisfaire la demande, au regard du risque pour le libre jeu de la concurrence que les entreprises bénéficiaires de l’information s’en servent pour fixer leurs prix au lieu de se référer à leurs coûts propres de production et de distribution. » (268)

L’échange de données, a priori moins sensibles comme les volumes de ventes, peut lui aussi être anticoncurrentiel si ces données sont récentes et suffisamment désagrégées. Le degré d’agrégation des données est un critère particulièrement important. En principe, l’échange de données historiques statistiques ou d’études de marché sectorielles ne pose pas de problèmes de concurrence, à condition que ces données ne permettent pas l’identification des stratégies individuelles des concurrents. Dans l’affaire des Tracteurs du Royaume-Uni, l’échange de données de ventes récentes extrêmement détaillées, ventilées par comté et par fabricant, sur un marché très concentré, a été jugé anticoncurrentiel, car il permettait de surveiller les actions commerciales de chacune des entreprises. Les échanges d’informations individualisées relatives à des prix ou à des quantités passées sont en règle générale difficilement justifiables, à tel point que certains économistes, comme Kai-Uwe Kühn, préconisent d’adopter à leur égard un traitement particulièrement sévère (269).

Dans l’affaire Wirtschaftsvereinigung Stahl, la Commission européenne a insisté sur le rôle facilitateur des échanges d’informations dans la coordination sur une ligne de conduite commune, sur la base des positions passées. Le Tribunal, s’il a censuré la Commission européenne sur une erreur d’appréciation des faits (270), n’a pas infirmé son raisonnement sur le fond : « Sur un marché où la demande est stable comme c’est le cas des marchés de produits en cause, l’action future des concurrents peut, dans une large mesure, être prévue sur la base de leurs opérations récentes. » (271) La Commission européenne a souligné le rôle de la précision et de l’ancienneté des données : « Plus les informations sur les quantités vendues et les parts de marché sont précises et récentes, plus leur effet sur le comportement à venir des entreprises sur le marché est grand. Néanmoins, il est exact qu’après un certain temps les données concernant les opérations passées peuvent ne plus avoir qu’une valeur de référence et perdre toute influence réelle sur les comportements à venir. Dans le présent cas d’espèce, si les données échangées concernent une période passée, elles doivent être qualifiées de récentes dans la mesure où elles portent sur une période inférieure à un an (c’est-à-dire un mois). » (272) En pratique, la nature historique ou récente des informations doit être évaluée avec une certaine flexibilité, en tenant compte du rythme auquel les données deviennent caduques sur le marché en cause.

Disposer de données précises et récentes est également crucial pour mettre en place un mécanisme de surveillance et de dissuasion, puisque ceci améliore la probabilité et la rapidité de détection des déviations et permet éventuellement des représailles ciblées. Le degré de détail adéquat pour mettre en œuvre une telle surveillance est différent selon les marchés. Dans sa décision Téléphonie mobile, le Conseil de la concurrence a expliqué que sur un marché où la transparence est gênée par la multiplicité des formules et des options, « l’observation de l’évolution des ventes brutes est le seul indicateur capable de renseigner de façon synthétique sur “l’effort concurrentiel fait par les concurrents » (273). Ces statistiques résumaient de façon simple l’effet de tarifs très complexes en pratique, elles servaient de base aux décisions stratégiques des dirigeants.

Caractère public des données échangées

En principe, l’échange d’informations qui sont déjà publiques ne constitue pas une violation de l’article 101, paragraphe 1 du traité (274). Le Conseil explique, dans la décision Téléphonie mobile, que « dans la mesure où les informations échangées n’ajouteraient rien de déterminant par rapport aux informations déjà disponibles sur le marché, elles ne modifieraient pas la structure du marché et donc les conditions dans lesquelles s’exerce la concurrence » (275). Cependant, le caractère public des informations n’est pas une donnée absolue mais dépend de la difficulté et du coût d’acquisition de ces informations. Le critère invoqué par la jurisprudence pour qualifier d’anticoncurrentiel un échange d’informations que les concurrents pourraient se procurer par d’autres moyens est « l’augmentation artificielle de la transparence du marché » (276).

Une jurisprudence relativement ancienne se montre rigoureuse envers ce type d’échanges d’informations : dans une affaire relative à des échanges d’informations entre producteurs de parchemin végétal, la Commission européenne a ainsi considéré « [qu’]en l’absence de cet échange d’informations, les producteurs […] pourraient peut-être se procurer par personne interposée les listes de prix de ces entreprises, mais que ce procédé serait sensiblement plus compliqué et demanderait beaucoup plus de temps ; que l’on doit donc considérer la communication spontanée d’informations importantes en matière de prix comme une modification artificielle des conditions de concurrence visant à établir un système de solidarité et d’influences réciproques entre concurrents » (277).

Les arguments relatifs, d’une part, à la réduction des coûts de collecte des informations et d’autre part, à la création d’un système de solidarité collective entre concurrents, ont été repris et développés par le Tribunal de première instance dans l’arrêt Tate & Lyle. Les entreprises en cause arguaient du fait que les prix envisagés par British Sugar, au moment de leur communication à ses concurrents, étaient déjà connus de ses clients et que cette information était donc disponible sur le marché. Le Tribunal rétorque que « ce fait, à le supposer établi, n’a, dans les circonstances de l’espèce, aucune incidence. En effet, en premier lieu, à supposer même que British Sugar ait communiqué préalablement, individuellement et de façon régulière à ses clients les prix qu’elle avait l’intention de pratiquer, ce fait n’implique pas que, à ce moment, ces prix constituaient une donnée objective du marché, repérable de façon immédiate. […] En deuxième lieu, l’organisation des réunions litigieuses permettait aux participants d’avoir connaissance de ces informations de façon plus simple, rapide et directe que par le biais du marché. En troisième lieu […] la participation systématique des entreprises requérantes aux réunions en cause leur permettait de créer un climat de certitude mutuelle quant à leurs politiques futures de prix » (278). Plus récemment, dans la décision Bananes, la Commission européenne a souligné la distinction entre « d’une part, les concurrents qui glanent des informations de façon indépendante ou discutent des facteurs de tarification avec des clients ou des tiers et, d’autre part, les concurrents qui discutent des facteurs de tarification, voire même de l’évolution des prix, avec d’autres concurrents » (279). Même s’il pouvait exister sur le marché des publications traitant de thèmes similaires à ceux évoqués dans les échanges d’informations, leur rôle n’était pas comparable puisqu’elles ne pouvaient pas révéler les points de vue des concurrents sur les thèmes discutés.

La pratique décisionnelle du Conseil de la concurrence s’inscrit dans la continuité de cette jurisprudence. Dans la décision Palaces parisiens, le Conseil a constaté que les palaces s’étaient échangé des informations stratégiques susceptibles d’augmenter artificiellement la transparence du marché. Si certaines données étaient effectivement confidentielles et inaccessibles au public, d’autres étaient potentiellement plus facilement accessibles. Toutefois, pendant la procédure, les parties ont demandé au Conseil de ne pas communiquer de telles informations à des tiers car elles constituaient des secrets d’affaires. Les parties arguaient notamment du fait que « ces informations, bien que communiquées au public, sont difficiles à réunir par un tiers. Elles donnent de précieuses indications sur la politique promotionnelle ». Le Conseil a ainsi pu s’appuyer sur de telles demandes de protection des informations pour démontrer que transmettre de telles informations à des concurrents, même si ces derniers auraient potentiellement pu les obtenir par leurs propres moyens, permettait bien de faciliter la coordination entre les entreprises. Les demandes des parties décrivaient précisément, aux yeux du Conseil, « les effets d’un échange d’informations entre concurrents, même dans le cas où cet échange porte sur des informations qu’il est possible de se procurer sur le marché mais dont la collecte entraînerait un tel coût de veille concurrentielle qu’il devient avantageux de les obtenir directement du concurrent » (280).

Dans sa décision Carburants sur autoroutes, le Conseil avait condamné les compagnies pétrolières pour s’être échangé par téléphone, à un rythme quasi quotidien, les prix pratiqués dans leurs stations-service sur autoroute. Sur ce marché qui présente toutes les caractéristiques d’un oligopole fermé, le Conseil avait considéré que ces échanges téléphoniques réduisaient substantiellement les coûts de collecte des informations, car même si les gérants des stations-service pouvaient théoriquement aller relever les prix affichés chez leurs concurrents les plus proches, ces déplacements physiques auraient été très coûteux : « Bien que l’effet de ces échanges d’information sur la rapidité d’alignement des prix et sur le niveau de ceux-ci ne puisse être mesuré avec précision, ils ont nécessairement favorisé un niveau plus élevé que celui qui aurait prévalu en l’absence de cette pratique collective. En effet, chaque compagnie pétrolière voyait son incitation à baisser ses prix dans une station-service par rapport aux prix pratiqués dans les stations-service concurrentes diminuer puisque par le jeu de l’échange d’information elle devait informer ces autres stations de cette baisse de prix, leur donnant de ce fait la possibilité de réagir à sa baisse initiale plus rapidement que si l’échange d’information n’avait pas existé. » Autrement dit, ces échanges fréquents contribuaient à soutenir plus facilement un équilibre supraconcurrentiel, puisqu’ils constituaient un mécanisme de surveillance systématique permettant des représailles immédiates. Ce raisonnement n’a toutefois pas été suivi par la cour d’appel de Paris, qui a annulé cette décision (281). D’une part, elle a conclu que le degré d’alignement des prix n’était pas suffisant pour qu’il ne puisse s’expliquer que par une pratique concertée. D’autre part, elle n’a pas considéré que les communications directes entre concurrents réduisaient suffisamment les coûts de collecte des informations pour provoquer un accroissement artificiel de la transparence sur le marché. Elle n’a donc pas jugé que les échanges d’informations en cause rendaient plus facile la détection des déviations par rapport à un équilibre de prix élevé et réduisaient les incitations à se faire concurrence par les prix.

L’autorité de concurrence italienne (AGCM) a vu, elle aussi, dans un contexte similaire, sa décision annulée en appel (282). L’AGCM avait interdit, sans infliger de sanctions, un système d’échange d’informations entre compagnies d’assurances-vie reposant sur une base de données alimentée par les compagnies elles-mêmes. La base de données Aequos, constituée et vendue par la société de consulting IAMA, comprenait des informations individualisées sur les prix et conditions tarifaires pratiqués. Les informations fournies étaient identiques à celles présentées dans la notice d’information sur les polices d’assurances et la documentation contractuelle remises aux clients. Si ces données étaient disponibles sur le marché, leur collecte était coûteuse et donnait des résultats moins exhaustifs que la base Aequos, à laquelle les compagnies d’assurance préféraient recourir. Le tribunal administratif du Latium a annulé cette décision en déclarant que lorsque des données sont publiques – même si elles ne sont pas « du domaine public », c’est-à-dire accessibles rapidement et sans coût pour les consommateurs – leur échange ne peut être considéré comme illicite : le recours à un observatoire comme IAMA relève simplement de la rationalité économique et d’un objectif de maîtrise des coûts. À l’inverse, une décision de l’AGCM concernant le marché de l’assurance-automobile (283) a été confirmée en appel, car les données échangées à travers un observatoire commun (primes pratiquées par chaque compagnie selon le profil de client) n’étaient pas disponibles par ailleurs sur le marché.

Les modalités de l’échange

Comme le souligne la jurisprudence, le fait que les informations soient transmises directement entre des concurrents, de façon bilatérale ou collective ou encore par l’intermédiaire d’une structure tierce telle qu’une association professionnelle (comme dans l’affaire des Tracteurs du Royaume-Uni), n’a pas d’influence sur la qualification de la pratique. Le fait, notamment, que l’échange ait été organisé de façon clandestine ou ait été connu de tous est sans incidence.

Mais la pratique décisionnelle des autorités de concurrence européennes illustre également le rôle joué par des fournisseurs ou des distributeurs communs dans les pratiques d’échanges d’informations. Au Royaume-Uni, l’OFT a publié plusieurs décisions condamnant de tels échanges d’informations portant sur des prix futurs. Il convient cependant d’adopter une approche mesurée, car il est naturel, par exemple, qu’un acheteur qui met en concurrence plusieurs fournisseurs fasse part à l’un du prix proposé par l’autre. La cour d’appel du Royaume-Uni (284), dans l’affaire des Jouets, a confirmé la position de l’OFT en précisant les conditions dans lesquelles s’applique le raisonnement : la transmission par un distributeur de ses intentions de prix à son fournisseur, lorsqu’il a l’intention que cette information soit retransmise à un distributeur concurrent et que ce dernier identifie correctement l’origine de l’information, peut constituer une pratique concertée trilatérale à caractère anticoncurrentiel, puisqu’elle permet une coordination entre les distributeurs. Dans une affaire plus récente sur le marché du tabac (285), plusieurs fabricants et distributeurs mis en cause devant l’OFT pour des échanges d’informations sur leurs prix futurs, à travers un fournisseur commun ou un distributeur commun, ont entrepris une procédure de transaction.

Dans le cas des bases de données collectées par un tiers, l’appréciation est plus délicate. Dans la décision Wirtschaftsvereinigung Stahl, la Commission européenne a déclaré qu’ « il ne s’agit pas d’accords d’échange d’informations entre concurrents susceptibles d’être appréhendés par l’article 65 du traité CECA ou l’article 85 du traité CE. Les instituts spécialisés réalisent des études sur la base de sondages effectués dans le point de vente. D’autre part, les informations sont vendues par des instituts de sondage et non pas échangées entre concurrents. Quelle que soit la précision de ces sondages, on est en présence d’une prestation de service fournie par un tiers et non pas d’un accord susceptible d’être apprécié au regard de l’article 65 du traité CECA » (286). Cependant, dans de nombreux cas, les informations utilisées pour constituer les bases de données ne sont pas collectées au moyen de relevés réalisés dans les points de vente, mais grâce à des systèmes informatisés (tels que le lecteur des codes-barres) mis en place avec l’accord des entreprises participantes. Contactée par deux entreprises de grande distribution au sujet de l’utilisation d’un système de transmission d’informations commercialisé par AC Nielsen, l’autorité de concurrence finlandaise a publié une décision (287) établissant que ce mécanisme d’échanges d’informations détaillées (prix, volumes de ventes ou parts de marché, segmentées par type de produit, par producteur ou par marque) entre chaînes concurrentes sur un marché très concentré était anticoncurrentiel.

Si le mode d’organisation de l’échange ne joue pas un rôle majeur dans son appréciation, la fréquence des échanges est en revanche un élément important. Certes, pour se coordonner sur une ligne de conduite commune, il n’est pas nécessaire d’avoir recours à des échanges répétés (voir la décision T-Mobile), mais il reste à établir que cette coordination pourra à elle seule permettre, dans les conditions concrètes du marché en cause, de soutenir un équilibre collusif. Le critère de la fréquence des échanges doit donc être mis en regard du contenu de ces échanges et du contexte du marché. Quand les échanges concernent des prix futurs et ont un objet anticoncurrentiel, comme c’était le cas dans l’affaire Bananes, la Commission européenne considère que leur caractère systématique et leur fréquence ne sont pas déterminants pour conclure à l’existence d’une infraction (même si, en l’espèce, les échanges étaient systématiques et hebdomadaires), car « chaque communication individuelle de cette nature poursuivait un objet anticoncurrentiel » (288). En revanche, lorsqu’il s’agit d’informations passées, des échanges d’informations sporadiques, sans caractère systématique et très espacés dans le temps sont peu susceptibles de constituer un mécanisme de surveillance d’une pratique collusive. Dans la décision Téléphonie mobile, le Conseil a sanctionné les opérateurs pour des échanges d’informations systématiques, avec une périodicité mensuelle : « Sur un marché sur lequel les offres et changements tarifaires se succédaient à un rythme rapide, l’évaluation des résultats des opérateurs selon une périodicité très rapprochée était de nature à réduire significativement l’incertitude sur le comportement des concurrents. » (289)

Un dernier élément à prendre en compte concerne les éventuelles restrictions à l’accès aux informations échangées. Les entreprises qui diffusent des informations sur leur propre comportement ont généralement accès, en retour, aux données transmises par les autres participants. La question de l’accès d’autres entreprises du marché ou d’entrants potentiels à ces données pourrait donc se poser. En principe, toutefois, des échanges d’informations entre concurrents excluant des opérateurs importants sur le marché sont peu susceptibles de relever d’une stratégie collusive : en effet, il est impossible de maintenir un équilibre supraconcurrentiel si des entreprises non participantes à l’échange peuvent baisser leur prix sans être repérées. Dans l’affaire Pâte de bois, la Cour de justice a jugé incompatible avec l’hypothèse d’un comportement collusif l’existence d’entreprises ne prenant pas part à l’échange d’informations et ayant une part de marché proche de 40 % (290). Cependant, la restriction de l’accès des tiers aux informations échangées peut présenter un risque pour la concurrence lorsque ces informations sont suffisamment cruciales pour donner un avantage concurrentiel substantiel à ceux qui les détiennent ; une telle restriction peut alors constituer une barrière à l’entrée. Ainsi, dans l’arrêt Asnef-Equifax, l’échange d’informations sur la solvabilité des emprunteurs a été considéré comme proconcurrentiel, à la condition que les modalités d’accès et d’utilisation pour les établissements financiers ne soient pas discriminatoires.

L’accès des consommateurs aux informations est un argument en faveur du caractère proconcurrentiel de l’échange, à condition toutefois que ces informations soient réellement pertinentes pour les consommateurs et leur permettent de comparer les offres des vendeurs, incitant ainsi ces derniers à se faire une concurrence plus intense. En effet, des concurrents peuvent choisir de s’échanger des informations stratégiques publiquement (291) pour éviter de mettre en place un système d’échanges confidentiels, plus suspect ou simplement plus coûteux, sans que les informations disponibles ne présentent nécessairement d’intérêt pour les consommateurs. À l’inverse, un système d’échanges d’informations sur les prix futurs a priori suspect, comme dans l’affaire Pâte de bois, peut se révéler proconcurrentiel lorsque ces informations font l’objet d’annonces publiques et que les consommateurs sont demandeurs de données prévisionnelles fiables sur le coût de leurs achats futurs. L’appréciation des échanges d’informations portant sur des intentions futures pourra donc différer selon qu’il s’agit de discussions privées entre concurrents ou au contraire de communications publiques présentant un intérêt réel pour des tierces parties (consommateurs ou investisseurs).

Les actions menées pour préserver ou restaurer la concurrence

Tout en soulignant les risques pour la concurrence que comportent certains types d’échanges d’informations, les autorités de concurrence, au niveau européen comme au niveau national, reconnaissent les effets positifs que peuvent avoir les communications entre entreprises. Il convient donc de trouver l’équilibre optimal en limitant ces communications à ce qui est nécessaire pour obtenir les gains d’efficacité visés sans qu’elles puissent nuire à l’intensité concurrentielle. La Commission européenne a donc émis, dans différents textes, des recommandations pour permettre aux entreprises d’évaluer elles-mêmes l’impact concurrentiel de leurs échanges et, le cas échéant, d’en rectifier les modalités. D’autres autorités nationales de concurrence se sont aussi intéressées au sujet. Ce travail de prévention permet d’éviter la mise en œuvre d’échanges d’informations à caractère anticoncurrentiel. Lorsque de tels échanges sont toutefois identifiés, des mesures correctives peuvent être mises en œuvre. Si les communications en cause peuvent avoir des effets bénéfiques, il suffit de modifier certaines de leurs caractéristiques, telles que la fréquence des échanges ou le degré d’agrégation des données. En revanche, lorsque les échanges ont un caractère clairement anticoncurrentiel, il convient d’appliquer des mesures comportementales ou structurelles permettant de limiter ou d’empêcher la transmission des informations concernées. De tels remèdes peuvent être utilisés ex post, à la suite de la découverte d’une infraction, mais aussi ex ante, par exemple dans le cadre d’une opération de concentration, pour éviter les risques ultérieurs de transmission d’informations. Enfin, lorsque c’est au contraire le refus de transmettre des informations indispensables à ses concurrents qui constitue une infraction, l’entreprise détenant ces informations peut se voir imposer de les mettre à la disposition de tous les opérateurs concernés, selon un mode non discriminatoire.

Aider les entreprises à identifier les risques concurrentiels liés aux échanges d’informations

Comme l’a montré l’analyse détaillée dans les sections précédentes, l’appréciation des effets anticoncurrentiels d’un échange d’informations est complexe et ne peut pas se résumer à l’application mécanique de quelques grands principes : il est indispensable de prendre en compte, de façon combinée, le contexte du marché, la nature des données échangées et les modalités de l’échange, les critères pertinents pour la qualification de la pratique pouvant différer selon les cas. Pour permettre aux entreprises de déterminer si un système d’échange d’informations est susceptible ou non d’enfreindre les règles de concurrence, des critères d’évaluation ont été précisés dans différents textes, relatifs à des secteurs spécifiques, mais qui rappellent la méthode générale d’analyse des échanges d’informations.

C’est le cas, notamment, des lignes directrices sur le transport maritime, lesquelles rappellent incidemment que le droit de la concurrence est, par nature, un domaine changeant, la législation devant s’adapter aux évolutions du marché. En matière de services de transport maritime de ligne, le règlement n° 4056/86 conférait une exemption aux « conférences maritimes » qui fixaient les prix et coordonnaient les capacités de transport de marchandises par conteneur, considérant que ces restrictions avaient un effet stabilisateur, garantissaient des services fiables pour les expéditeurs et que ce résultat ne pouvait être obtenu sans une fixation commune des prix et une régulation des capacités. Lors du processus d’examen du règlement, la Commission européenne a jugé que les conditions du marché avaient évolué et ne justifiaient plus une telle coordination. L’exemption a donc été abrogée le 18 octobre 2008. La Commission européenne a, par la suite, publié des lignes directrices sur l’application de l’article 101 du traité au secteur maritime, pour clarifier les règles en matière d’échange d’informations et d’associations professionnelles dans ce secteur. Ces lignes directrices visent à aider les opérateurs de transport maritime à auto-évaluer leur comportement pour déterminer si leurs pratiques d’échanges d’informations relèvent de l’article 101, paragraphe 1 du traité, et si elles peuvent bénéficier, du fait des gains d’efficience engendrés, d’une exemption au titre de l’article 101, paragraphe 3, dans le cadre du régime d’exemption instauré par le règlement n° 1/2003. Ces lignes directrices, qui ne s’appliquent pas aux échanges d’informations dont l’objet est anticoncurrentiel, donnent des indications sur les effets potentiels des échanges, en rappelant la jurisprudence européenne en la matière. Si certains points sont spécifiques au secteur concerné, l’analyse a une portée générale. Le texte insiste ainsi sur la nécessité d’une approche au cas par cas et énumère les critères d’évaluation des échanges d’informations ne constituant pas des restrictions par objet. Ces critères sont regroupés en deux catégories : ceux liés à la structure du marché (degré de concentration, structure de l’offre et de la demande) et ceux relatifs aux caractéristiques de l’échange d’informations (type de données échangées, caractère public, degré d’agrégation et ancienneté des données, fréquence des échanges, diffusion auprès des consommateurs).

Dans l’industrie de la chimie, l’évolution de la législation relative à l’enregistrement, l’évaluation et l’autorisation des substances chimiques, avec l’entrée en vigueur du règlement REACH (292), va nécessiter d’importants échanges de données entre les entreprises du secteur. Ces données sont essentiellement d’ordre technique ou scientifique et le règlement précise que les entreprises doivent s’abstenir « d’échanger des informations concernant leur comportement commercial, en particulier en ce qui concerne les capacités de production, les volumes de production ou de ventes, les volumes importés et les parts de marché » (293). Néanmoins, le texte prévoit que les exigences en termes d’informations sur chaque substance soient modulées en fonction des quantités produites ou importées, quantités qui « donnent une indication du risque d’exposition de l’être humain et de l’environnement à ces substances, et devraient faire l’objet d’une description détaillée » (294). De ce fait, les entreprises peuvent être amenées à s’échanger des données de nature stratégique, telles que les volumes des ventes. La Commission européenne a jugé nécessaire, dans ce contexte, de fournir à l’industrie des éléments d’orientation spécifiques au droit de la concurrence en ce qui concerne l’échange de données (295). Ces orientations prennent la forme de règles pratiques qui aident les entreprises à éviter toute violation du droit de la concurrence. Il est notamment recommandé de réduire au minimum la fréquence des échanges d’informations, d’utiliser si possible des fourchettes de quantités plutôt que les chiffres exacts des volumes de ventes de chaque entreprise et d’avoir recours à un tiers indépendant pour assurer l’anonymat des données individuelles.

Modifier les caractéristiques des échanges d’informations

Certaines entreprises, notamment lorsqu’elles avaient été précédemment sanctionnées pour des pratiques prohibées impliquant des échanges d’informations, ont pris contact avec la Commission européenne pour s’assurer de la conformité de leurs pratiques d’échanges d’informations avec les règles de la concurrence. À l’époque où les accords relevant de l’article 81 du traité CE faisaient l’objet de notifications préalables obligatoires, la Commission européenne a ainsi émis un certain nombre d’attestations négatives après avoir obtenu des modifications qui garantissaient que les pratiques n’auraient pas d’effets anticoncurrentiels. Si les échanges d’informations qui n’ont pas un objet anticoncurrentiel n’ont pas lieu d’être prohibés a priori, il convient de les limiter à ce qui est indispensable pour obtenir les gains d’efficacité visés. Comme l’a précisé le Conseil de la concurrence, « les échanges d’informations ne doivent pas permettre aux concurrents d’identifier des positions individuelles sur le marché concerné, que ce soit par le biais de la taille de l’échantillon retenu, la périodicité d’établissement des informations […], leur ancienneté, ou la ventilation par catégorie des consommateurs ou des fournisseurs de services » (296). Les échanges d’informations devront donc être modifiés s’ils ne satisfont pas à ces critères.

Dans l’affaire des Tracteurs du Royaume-Uni, après avoir condamné les fabricants de tracteurs pour avoir mis en place un système anticoncurrentiel d’échange d’informations détaillées, la Commission européenne, constatant que dans le même secteur, des systèmes similaires existaient dans de nombreux États membres, a déterminé une série de principes à respecter (297). Premièrement, des données individuelles ne peuvent être échangées que si elles datent au moins d’un an. Deuxièmement, les échanges de données agrégées de marché, dont l’ancienneté peut être inférieure à douze mois, sont permis si les données proviennent d’au moins trois vendeurs appartenant à des groupes industriels ou financiers différents. Lorsque le nombre de vendeurs est inférieur, l’échange n’est permis que si le nombre échangé concerne au moins 10 unités (critère spécifique aux tracteurs et aux machines agricoles). L’association professionnelle des constructeurs de machines agricoles et les principaux constructeurs se sont engagés à respecter ces principes dans leurs futurs échanges d’informations.

Après avoir été sanctionnés pour leur participation à un cartel reposant notamment sur des échanges d’informations, les membres de l’association professionnelle de fabricants européens de carton CEPI-Cartonboard ont entamé des discussions avec la Commission européenne en vue d’obtenir une attestation négative pour un accord d’échange d’informations statistiques sur les ventes passées, les capacités et les entrées de commandes (298). La Commission européenne a exigé que les parties modifient l’accord initial, afin que l’identification des données individuelles soit réellement impossible (agrégation sur un minimum de trois entreprises), que la périodicité des échanges soit réduite (toutes les deux semaines au lieu d’un rythme hebdomadaire, pour les statistiques sur les entrées de commandes) et que les données soient « historiques » (au minimum, moyenne sur les quatre dernières semaines). Dans la nouvelle version de l’accord, les données relativement désagrégées selon l’un des critères (par exemple, ventilées par pays) sont agrégées selon d’autres critères (agrégation temporelle ou par type de produits), de façon à ce que cet échange d’informations ne puisse pas être utilisé pour faciliter la coordination des politiques commerciales des fabricants.

Plus récemment, dans plusieurs pays nordiques, les autorités de concurrence, préoccupées par des pratiques d’échanges d’informations très détaillées dans le secteur de la grande distribution au moyen de bases de données, ont obtenu des engagements substantiels de la part des entreprises concernées. En Finlande comme en Norvège, où le marché de la grande distribution est très concentré, les entreprises avaient accès à des données précises et sensibles sur leurs concurrents, grâce aux données de scanner individualisées, collectées et revendues par des prestataires externes. Les informations échangées étaient très détaillées (volumes et valeur des ventes, prix et parts de marché, ventilées selon les cas par groupe de produits, producteur ou région), récentes (portant souvent sur la semaine passée) et couvraient des magasins situés sur tout le territoire de l’État concerné. L’autorité de concurrence finlandaise a adopté une décision déclarant ce système d’échange d’informations contraire à l’article 101 du traité et son équivalent en droit national, sans toutefois infliger de sanctions, du fait de l’attitude coopérative des distributeurs mis en cause, qui ont notamment cessé de recevoir ces données (299). L’autorité de concurrence norvégienne a expliqué aux entreprises les raisons de sa préoccupation, ce qui les a conduites à modifier substantiellement les modalités de l’échange : ainsi, les données de prix sont désormais agrégées sur plusieurs distributeurs, le nombre de produits concernés a été très fortement restreint et la fréquence des échanges a été réduite (300).

Limiter la transmission d’informations

Lorsque les échanges d’informations ne sont pas susceptibles de générer des gains d’efficience de nature à contrebalancer leurs possibles effets anticoncurrentiels, il convient d’empêcher ou de limiter autant que possible de tels échanges. En particulier, dans le cadre d’appels d’offres, il est impératif que les entreprises ne se communiquent pas les détails des offres qu’elles s’apprêtent à déposer, car dans un tel contexte, seul le maintien de l’incertitude sur le montant des offres proposées par les concurrents est de nature à garantir l’obtention du juste prix (301). Dans des affaires où des entreprises s’étaient concertées préalablement à la soumission de leurs offres (par exemple, dans l’affaire du déménagement national ou international ou dans celle de la location-entretien du linge, auxquelles il est fait référence infra), le Conseil de la concurrence a pu accepter des engagements visant à empêcher qu’un tel comportement ne se reproduise à l’avenir, ce qui a permis aux entreprises de bénéficier d’une réduction de sanction.

Les engagements proposés pour limiter les échanges d’informations anticoncurrentiels sont souvent inspirés des « programmes de conformité » visant à un respect global des règles de la concurrence. Ces programmes incluent notamment des mesures de formation et de sensibilisation du personnel, de contrôle (traçabilité des processus impliquant des contacts avec les concurrents, audits internes ou externes, rapport transmis à l’autorité de concurrence), ainsi que des mesures d’incitation ou de sanction (critères de conformité aux règles de concurrence dans les objectifs de performance, clause dans le contrat de travail prévoyant la possibilité de licenciement en cas de participation à une entente anticoncurrentielle). Si les programmes de sensibilisation du personnel aux règles de la concurrence sont utiles, ils ne sont pas considérés à eux seuls comme suffisants pour « apporter des améliorations substantielles et vérifiables au fonctionnement concurrentiel des marchés affectés par les pratiques » (302). En revanche, dans l’affaire relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la location-entretien du linge, un engagement à ne pas participer à des réunions avec des concurrents sauf en cas de nécessité technique, à ne pas évoquer les prix au cours de ces réunions et à rédiger un compte rendu des réunions avec les clients mentionnant l’objet et les participants, soumis à procédure interne de contrôle, a été considéré comme substantiel, car de telles réunions ne pourraient plus servir de prétexte à des discussions anticoncurrentielles (303). Les entreprises avaient également décidé de mettre en place un système d’alerte professionnelle (whistleblowing), permettant aux salariés de signaler à un médiateur, sous couvert de confidentialité, toute infraction supposée au droit de la concurrence. Le Conseil a considéré que les engagements comportementaux et les dispositifs de formation et d’alerte se renforçaient mutuellement, car désormais, les rencontres entre concurrents hors de la présence du client pourraient constituer des preuves directes de concertation et la tentation de poursuivre les échanges anticoncurrentiels serait limitée par les systèmes d’alerte.

En matière d’opérations de concentration ou d’accords de coopération, des engagements peuvent également être proposés pour minimiser les risques d’échanges d’informations anticoncurrentiels liés à l’opération envisagée. Si la coopération entre opérateurs concurrents peut être bénéfique lorsqu’elle leur permet de partager leur savoir-faire, de réaliser des économies de coûts et de lancer des projets qu’ils n’auraient pas pu mener à bien séparément, les échanges d’informations ne doivent pas aller au-delà de ce qui est indispensable à la réalisation du projet commun. L’accord de coopération entre General Electric et Pratt & Whitney créant une entreprise commune (Engine Alliance) pour développer et commercialiser un nouveau moteur d’avion a ainsi bénéficié d’une exemption assortie de la condition que la coopération soit strictement limitée à un moteur déterminé, que les entreprises parentes ne puissent pas divulguer à Engine Alliance ou se communiquer les conditions de leurs offres respectives, et qu’elles adoptent des mesures de confidentialité pour empêcher l’échange d’informations sensibles au regard de la concurrence sur leurs offres de moteurs respectives (304).

Pour faire face aux risques de coordination des fondateurs d’une entreprise commune, des mesures organisationnelles peuvent être employées. Lorsque Areva et Urenco ont constitué une entreprise commune de plein exercice pour la construction d’équipements de centrifugation, alors qu’elles restaient concurrentes sur le marché aval de l’enrichissement de l’uranium, la Commission européenne a émis des doutes sérieux sur l’impact concurrentiel de l’opération, craignant notamment qu’elle ne facilite la coordination tacite sur les capacités d’enrichissement. Bien que des pare-feu formels aient été proposés initialement, il s’avérait difficile de contrôler les échanges informels d’informations dès lors que, du fait de la structure d’organisation envisagée, des informations sensibles seraient nécessairement communiquées à des personnes entretenant des liens étroits avec les sociétés mères. Les parties ont alors pris les engagements suivants : les administrateurs de l’entreprise commune n’auront pas de responsabilités commerciales dans les sociétés mères, ils ne recevront d’informations commercialement sensibles que dans la mesure où elles sont indispensables à l’exercice de leurs fonctions et ils ne pourront pas les communiquer aux sociétés mères. Quant aux cadres dirigeants de l’entreprise commune, ils ne seront pas non plus autorisés à transmettre de telles informations aux sociétés mères, sous peine de sanctions. La Commission européenne a accepté ces engagements, considérant que ces mécanismes de pare-feu empêcheraient les parties de s’échanger, via l’entreprise commune, des informations sur leur comportement concurrentiel ultérieur sur le marché de l’enrichissement.

Pour éviter la diffusion d’informations sensibles sur les concurrents, des mesures encore plus concrètes, telles que la modification des produits, peuvent parfois être mises en œuvre. Dans le cadre de l’opération de concentration Bœing-Jeppesen, la Commission européenne a constaté que certains outils commercialisés par Jeppesen présentaient l’avantage de conserver les données concernant les caractéristiques des aéronefs sur le serveur informatique de la compagnie aérienne cliente, ce qui limitait le volume de données confidentielles traitées par Jeppesen. Pour minimiser les risques de transmission d’informations confidentielles provenant d’Airbus ou d’autres de ses clients par Jeppesen vers Bœing, la Commission européenne a donc enjoint à Jeppesen de distribuer ces produits, ou leurs équivalents présents ou futurs, sans discrimination, à tout client qui en ferait la demande (305). De même, dans l’affaire Travail temporaire (306), Vedior commercialisait un outil de gestion de main-d’œuvre pour les clients ayant recours à différentes entreprises de travail temporaire, ce qui engendrait un risque que, lors d’opérations de maintenance, des informations commercialement sensibles sur les concurrents soient transmises à Vedior. Ce dernier s’est alors engagé à retirer cet outil de la vente pour le remplacer par un outil ne nécessitant aucune intervention chez le client. En outre, la commercialisation et la gestion de ce nouvel outil seront confiées à une filiale spécifique.

Enfin, les mesures correctives peuvent viser à empêcher la transmission d’informations privilégiées sur les consommateurs à une entreprise lorsque cela lui donne un avantage discriminatoire par rapport à ses concurrents. Lors de l’opération de concentration EDF-Dalkia, EDF s’est ainsi engagée à ne pas transmettre à Dalkia (entreprise spécialisée dans les services énergétiques) les informations commercialement sensibles sur sa clientèle française, détenues du fait de sa position d’opérateur historique dominant sur le marché de l’électricité (307). Dans l’affaire Solaire Direct (308), EDF avait proposé des engagements limitant le type d’informations sur les consommateurs régulés qui pourraient être transmises à sa filiale EDF-ENR par sa plate-forme 3929 et prévoyant le développement futur de canaux commerciaux propres à EDF-ENR. Le Conseil de la concurrence a jugé ces engagements insuffisants, dans la mesure où les téléconseillers du 3929 continueraient à collecter et à transmettre à EDF-ENR des informations sur les appelants, lui donnant ainsi accès à des données non reproductibles par ses concurrents. Par ailleurs, il a jugé excessif le délai de mise en place de canaux commerciaux spécifiques. Le Conseil a donc prononcé des mesures conservatoires enjoignant à EDF de ne plus mettre à la disposition d’EDF-ENR d’informations dont EDF dispose du fait de ses activités de fournisseur de services d’électricité aux tarifs réglementés, et de mettre fin à toute communication, à EDF-ENR, d’informations recueillies par le 3929.

Imposer un accès non discriminatoire aux informations

Lorsque des informations détenues par une entreprise se révèlent indispensables à l’activité d’opérateurs présents sur un marché connexe et notamment lorsque leur détenteur transmet ces informations à une filiale active sur ce marché, lui accordant ainsi un avantage indu par rapport à ses concurrents, il peut être nécessaire d’imposer un accès non discriminatoire aux informations concernées.

Dans le contexte de l’ouverture à la concurrence du marché des services de renseignements téléphoniques, la société Le Numéro a dénoncé des pratiques qu’elle estimait discriminatoires de la part des sociétés du groupe France Télécom, notamment de la société Pages Jaunes (309). Elle estimait que la liste d’abonnés que lui fournissait l’opérateur historique (« base L 34 ») dans le cadre du service d’accès aux données annuaires était moins complète que celle utilisée au sein du groupe France Télécom et présentait de nombreuses erreurs et omissions par rapport aux renseignements fournis par le « 12 ». France Télécom s’est engagée à mettre à la disposition des éditeurs de services de renseignements l’ensemble des champs qu’elle collecte auprès de ses abonnés, ensemble qui devrait être très proche de la « base L 34 » dans sa forme nouvelle préparée par l’ARCEP. Le Conseil de la concurrence a accepté ces engagements, considérant qu’ils rétablissaient l’égalité de traitement des éditeurs pour l’accès aux informations collectées par France Télécom sur ses abonnés et aux informations dénominatives supplémentaires utilisées par Pages Jaunes pour la fourniture de son service de renseignements.

Dans l’affaire Wanadoo ADSL relative au marché de l’accès à haut débit à Internet (310), les concurrents de Wanadoo se sont plaints d’une discrimination dans l’accès aux données relatives à l’éligibilité des lignes à l’ADSL, données détenues exclusivement par France Télécom en sa qualité de propriétaire et d’exploitant des infrastructures de boucle locale. Les fournisseurs d’accès à Internet alternatifs avaient accès à des informations moins actualisées et moins précises que celles dont disposaient les agents commerciaux de France Télécom pour la commercialisation des packs Wanadoo, qui leur permettaient de vérifier immédiatement si la ligne d’un client pouvait être raccordée à l’ADSL. Le Conseil de la concurrence, avant de sanctionner France Télécom pour abus de position dominante dans sa décision au fond, a prononcé des mesures conservatoires lui enjoignant de mettre à la disposition de tous les fournisseurs d’accès à Internet un serveur Extranet leur permettant d’accéder aux mêmes informations que celles dont dispose Wanadoo (311).

Enfin, les autorités de concurrence ont été confrontées, dans le secteur de la réparation automobile, à des cas de discrimination entre réparateurs agréés et réparateurs indépendants dans l’accès aux informations techniques nécessaires à la réparation des véhicules. Saisi à propos de ce type de pratiques, le Conseil de la concurrence a pris une décision rendant obligatoires les engagements pris par Citroën concernant la fourniture d’informations et outils techniques relatifs à la réparation des véhicules de sa marque. Au niveau européen, la Commission européenne a conduit des procédures voisines concernant DaimlerChrysler, Toyota, Fiat et General Motors qui ont abouti, également par la voie d’engagements, à des solutions en substance similaires. Le règlement relatif aux émissions des véhicules et aux informations sur la réparation et l’entretien des véhicules, qui s’applique depuis le 3 janvier 2009, impose désormais aux constructeurs automobiles l’obligation de fournir aux opérateurs indépendants un accès normalisé et sans restrictions aux informations techniques concernant la réparation de leurs véhicules (312).

Conclusion

Les échanges d’informations entre entreprises peuvent générer des gains d’efficience, par exemple en améliorant l’adéquation de l’offre à la demande ou en permettant aux entreprises d’évaluer leur propre performance par rapport au marché.

Cependant, ils présentent parfois aussi des risques pour le jeu concurrentiel, car ils peuvent être un moyen de soutenir un équilibre collusif. En outre, certains échanges d’informations – et dans des circonstances particulières, le refus d’échanger des informations – peuvent constituer un abus de position dominante. Pour évaluer l’impact d’un échange d’informations, l’Autorité de la concurrence comme la Commission européenne adoptent une approche « graduée », différenciant les échanges d’informations anticoncurrentiels par objet de ceux nécessitant un examen plus détaillé de leurs effets pour être qualifiés. La communication de données futures est ainsi particulièrement susceptible d’être jugée restrictive de concurrence par objet, surtout si ces données ne sont transmises qu’aux concurrents. Pour autant, conformément à la jurisprudence européenne, le contexte concret dans lequel ces pratiques s’insèrent est pris en compte. Cette approche se différencie donc profondément d’une condamnation per se, qui n’existe ni en droit européen ni en droit national et n’a, par conséquent, jamais été suivie par l’Autorité de la concurrence. Lorsqu’il n’apparaît pas que l’objet d’un échange d’informations soit anticoncurrentiel, l’Autorité de la concurrence évalue ses effets. Dans son analyse, elle combine une série de critères, relatifs au contexte du marché, à la nature des informations échangées et aux modalités de l’échange.

Pour préserver les échanges d’informations légitimes tout en limitant les risques pour le jeu concurrentiel, l’Autorité de la concurrence peut être amenée à entreprendre des actions préventives, par exemple dans le cadre du contrôle des concentrations ou encore des actions correctives permettant de rétablir une concurrence saine et d’éviter la réitération de pratiques prohibées. Elle peut ainsi prononcer des injonctions ou accepter des engagements visant, selon le contexte, à modifier les caractéristiques d’un échange d’informations, à empêcher la transmission d’informations, ou encore à l’imposer sur un mode non discriminatoire.

Depuis l’entrée en vigueur du règlement n° 1/2003, les entreprises doivent évaluer elles-mêmes si les accords d’échanges d’informations qu’elles envisagent de mettre en œuvre sont conformes ou non au droit de la concurrence. La distinction entre les échanges d’informations légitimes et ceux susceptibles de restreindre la concurrence peut paraître difficile à opérer, compte tenu de la multiplicité des facteurs à prendre en compte. Pour cette raison, l’Autorité de la concurrence s’efforce toujours, dans ses décisions ou dans ses avis, d’exposer clairement et de façon détaillée les critères qui fondent son analyse et de développer les raisonnements économiques justifiant ses conclusions. De la même façon, cette étude doit contribuer à une meilleure compréhension de la pratique décisionnelle de l’Autorité et de la jurisprudence européenne.

(310) Décision 07-D-33, précitée. (311) Décision du 27 février 2002, relative à la saisine et à la demande de mesures conservatoires présentées par la société T-Online France (02-MC-03). (312) Règlement (CE) n° 715/2007 du 20 juin 2007 relatif à la réception des véhicules à moteur au regard des émissions des véhicules particuliers et utilitaires légers et aux informations sur la réparation et l’entretien des véhicules. (261) Dans l’affaire Wirtschaftsvereinigung Stahl précitée, parmi les 20 entreprises du marché, 16 participaient à l’échange, et les 4 premières représentaient la moitié de la production. Dans l’affaire Thyssen Stahl précitée, 12 des 19 entreprises actives sur le marché avaient pris part aux échanges d’informations. (262) Cf. par exemple, la décision de la Commission du 26 novembre 1997 précitée, § 45. (263) Décision 05-D-64 précitée, § 217 et 220. (264) Lignes directrices sur les services de transport maritime précitées, § 50. (265) Lignes directrices sur les services de transport maritime précitées, § 54. (266) Lignes directrices sur les services de transport maritime précitées, § 53. (267) Décision du 15 mars 1988, Secteur de l’emballage aluminium pour l’alimentaire, 88-D-13. (268) Avis du 6 juin 2003 relatif à un indice d’évolution du coût de la réparation automobile (03-A-09, § 22). (197) Mesure conservatoire du 8 avril 2009 relative à la saisine au fond et à la demande de mesures conservatoires présentée par la société Solaire Direct (09-MC-01). (198) Décision du 28 juillet 2009 relative à des pratiques mises en œuvre par France Télécom sur différents marchés de services de communications électroniques fixes dans les DOM (09-D-24). (199) Décision du 15 octobre 2007 relative à des pratiques mises en œuvre par la société France Télécom dans le secteur de l’accès à Internet à haut débit (07-D-33). (200) Arrêté du 4 juillet 2001 relatif à l’acquisition du groupe Jeppesen par la société Bœing, BOCCRF n° 15 du 23 octobre 2001. (201) Décision du 16 octobre 2009 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Novatrans SA par la société Transport et Logistique Partenaires SA (09-DCC-54). (202) Décision du 22 décembre 2008 relative à des pratiques mises en œuvre par la régie municipale des pompes funèbres de la ville de Marseille (08-D-34). (299) Finnish Competition Authority (Kilpailuvirasto), 19 June 2008, aff. 154/61/2007, Ruokakesko Oy, Suomen Osuuskauppojen Keskuskunta, Tradeka. (300) Cf. le communiqué de presse de l’autorité de concurrence norvégienne disponible à l’adresse http ://www.konkurransetilsynet.no/en/news/archive/Ceasedetailed-information-exchange-among-grocery-chains/. (301) CA Paris, 3 juillet 2008, Travaux publics dans la région Île-de-France. (302) Décision du 18 décembre 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du déménagement national et international (07-D-48). (303) Décision du 26 juin 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la location-entretien du linge (07-D-21). (233) CJCE, 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e. a., précité, § 41. (234) CJCE, 4 juin 2009, précité, § 19. (235) Précité, § 36. (236) Précité, § 35. (237) Décision de la Commission du 15 octobre 2008 précitée, § 284. (238) Idem. (239) Précité, § 298. (240) K.-U. Kühn (2001), « Fighting Collusion : Regulation of communication between firms », Economic Policy, vol. 32, pp. 167-204. (241) CJCE, 28 mai 1998, New Holland Ford, C-8/95P, § 42. (242) Décision de la Commission du 15 octobre 2008 précitée, § 315. (243) Précité, § 299. (244) Précité, § 282. (245) Précité, § 270. (246) Précité, § 307. (247) Précité, § 274. (248) Précité, § 276. (249) Précité, § 275. (250) Précité, § 299 (188) CJCE, 4 juin 2009, précitée, § 60. (189) United States c/Airline Tariff Publishing Co., 1994-2 Trade Cas. (CCH) 70,687 (D.D.C. 1994) (jugement d’expédient final). (190) CJCE, 31 mars 1993, Ahlström Osakeyhtiö e. a., C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 et C-125/85 à C-129/85, ci-après l’arrêt « Pâte de bois ». (191) Cf. notamment la décision de la Commission du 17 février 1992, UK Tractor Registration Exchange, 92/157/CEE ; les arrêts du TPICE, 27 octobre 1994, John Deere, T-35/92 et 27 octobre 1997, Fiatagri et New Holland Ford, T-34/92 ; ainsi que les arrêts de la CJCE : 28 mai 1998, John Deere, C-7/95P, et 28 mai 1998, New Holland Ford, C-8/95P. (278) TPICE, 12 juillet 2001, Tate & Lyle, aff. jointes T-202/98, T-204/98 et T-207/98, § 60. (279) Décision de la Commission du 15 octobre 2008 précitée, § 305. (280) Décision 05-D-64 précitée, § 263. (281) CA Paris, 9 décembre 2003, Carburants sur autoroute. (282) Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM), 30 septembre 2004, Ras-Generali/IAMA Consulting, I575, annulée en appel par le Tribunale amministrativo regionale per il Lazio dans son arrêt San Paolo IMI Wealth Management du 20 avril 2005. (283) AGCM, 28 juillet 2000, RC Auto, I377. (217) CJCE, 16 décembre 1975, Suiker Unie, 40/73, p. 1663, § 26. (218) Précité, § 174. (219) CJCE, 8 juillet 1999, Anic Partecipazioni SpA, C-49/92, § 41. (220) CJCE, 4 juin 2009, T-Mobile, précité. (221) TPICE, 14 mai 1998, Sarrio, T-334/94, § 118. (222) Décision de la Commission du 15 octobre 2008 précitée, § 324. (223) TPICE, 8 juillet 2008, Lafarge, T-54/03, § 274. (179) CJCE, 28 mai 1998, John Deere, C-7/95P. (180) Décision du 25 novembre 2005 relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché des palaces parisiens (05-D-64). (181) Décision du 30 novembre 2005 relative à des pratiques constatées dans le secteur de la téléphonie mobile (05-D-65).. (182) CJCE, 7 janvier 2004, Aalborg Portland, aff. jointes C-204/00P, C-205/00P, C-211/00P, C-213/00P, C-217/00P et C-219/00P, § 281. (210) Pour une revue récente de cette littérature, voir par exemple M. Raith (1996), « A General Model of Information Sharing in Oligopoly », Journal of Economic Theory, 71, pp. 260-268. (211) Avis du 23 février 2010 relatif à la réalisation d’enquêtes statistiques par la Chambre syndicale des améliorants organiques et supports de culture (10-A-05). (212) Règlement (CE) n° 358/2003 du 27 février 2003, § 10. (291) Ainsi, l’autorité de concurrence italienne, dans une affaire d’entente sur le prix du lait pour bébé (AGCM, 12 octobre 2005, Prezzi del latte per l’infanzia, I623), a considéré que la diffusion très large d’informations sur les prix de détail par Internet avait constitué un instrument important permettant aux fournisseurs de surveiller mutuellement leur conduite afin de soutenir la stratégie de collusion visant des prix élevés. Cf. le Rapport sur la politique de concurrence 2005, p. 35. (269) Kühn (2001), précité, p. 196. (270) La Commission européenne n’avait pas correctement identifié les formulaires qui avaient été échangés. De ce fait, contrairement à ce que soutenait la Commission européenne, les informations échangées ne permettaient pas de calculer de façon précise les parts de marché des producteurs d’acier en Allemagne. En effet, une partie seulement des producteurs participaient à l’échange, et ils ne disposaient pas des données sur les livraisons en Allemagne effectuées par les producteurs non participants. Cf. TPICE, 5 avril 2001, Wirtschaftsvereinigung Stahl, T-16/98, § 28. (271) Décision de la Commission du 26 novembre 1997 précitée, § 52. (272) Idem. (273) Décision 05-D-65 précitée, § 210. (274) TPICE, 30 septembre 2003, Trans-Atlantic Conference Agreement, aff. jointes T-191/98, T-212/98 à T-214/98, § 1154. (275) Précité, § 194. (276) Décision 05-D-64 précitée, § 269. (277) Décision de la Commission du 13 mars 1978, 78/252/CEE, Parchemin végétal, § 68. Cf. aussi la décision de la Commission du 21 septembre 1977, 77/592/CEE, Cobelpa/VNP, § 30. (192) CJCE, 28 mai 1998, John Deere, C-7/95P, § 7. (193) Lignes directrices relatives à l’application de l’article 81 du traité CE aux services de transport maritime, Commission européenne, SEC (2008) 2151 final (1er juillet 2008), § 52. (194) Dans l’affaire Statistisches Informationssystem Transportbeton (Bundeskartellamt, B1-63/00, 9 août 2001) portant sur la diffusion des données de chiffre d’affaires ventilées par région, l’autorité de concurrence allemande a considéré que le critère d’un nombre minimal de 5 entreprises ne garantissait pas l’impossibilité d’inférer des informations individuelles à partir des données agrégées. En effet, les entreprises du secteur étaient liées par de nombreuses participations croisées, or il suffisait d’une participation minoritaire pour avoir accès aux données concernant la politique commerciale d’une entreprise. (195) Décision 05-D-64 précitée. (196) Lignes directrices sur les services de transport maritime précitées, § 57. (224) TPICE, 12 juillet 2001, Tate & Lyle, aff. jointes T-202/98, T-204/98 et T-207/98. (225) TPICE, 15 mars 2000, Cimenteries CBR e. a., aff. jointes T-25/95, etc., § 1849. (226) TPICE, 15 mars 2000, Cimenteries précité, § 1852. (227) Décision de la Commission du 15 octobre 2008 précitée, § 234. (228) TPICE, 20 mars 2002, HFB Holding für Fernewärmetechnik, T-9/99, § 217. (229) CJCE, 20 novembre 2007, Beef Industry Development Society et Barry Brothers, C-209/07, § 17. (230) Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, § 3, du traité, § 21. (231) CJCE, 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e. a., précité, § 35. (232) CJCE, 20 novembre 2007, Beef Industry Development Society et Barry Brothers, précité, § 21. (292) Règlement (CE) n° 1907/2006 du 18 décembre 2006 (REACH). (293) Précité, article 25.2. (294). Précité, § 34. (295) Guidance on pre-registration and data sharing, septembre 2007, European Chemicals Agency, en cooperation avec la Commission européenne. (296) Avis du 19 juin 2001 relatif à une demande d’avis de l’Union fédérale des consommateurs sur les conditions d’une concertation entre les associations de consommateurs et la profession bancaire (01-A-13). (297) XXIXe rapport sur la politique de concurrence, 1999, Commission européenne, p. 175. (298) Communication faite conformément à l’article 19 (3) du règlement n° 17 du Conseil concernant une demande d’attestation négative ou d’exemption au titre de l’article 85 (3) du traité CE, 19 octobre 1996, aff. IV/34 936/E1 – CEPI-Cartonboard. (251) Décision du 30 novembre 2005 précitée, § 209. (252) Cass. com., 29 juin 2007, Téléphonie Mobile, arrêt 1020. (253) CA Paris, 11 mars 2009, Téléphonie Mobile. (254) Décision 05-D-65 précitée, § 220 à 224. (255) Lignes directrices sur les services de transport maritime précitées, § 45. (256) CJCE, 28 mai 1998, John Deere, C-7/95P, § 88. (257) Décision de la Commission du 26 novembre 1997 relative à une procédure d’application de l’article 65 du traité CECA, aff. IV/36 069 Wirtschaftsvereinigung Stahl, § 39. (258) Décision 05-D-65 précitée, § 164, soulignement ajouté. (259) CJCE, 2 octobre 2003, Thyssen Stahl, C-194/99, § 86. (260) Communication faite conformément à l’article 19, § 3 du règlement (CE) n° 17 du Conseil, EUDIM, IV/33 815, 35 842. (304) Décision de la Commission du 14 septembre 1999 relative à une procédure d’application de l’article 81 du traité CE, aff. IV/36 213/F2, General Electric/Pratt & Whitney. (305) Arrêté du 4 juillet 2001 précité, article 4. (306) Décision du 2 février 2009 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du travail temporaire (09-D-05). (307) Lettre du ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie en date du 12 décembre 2000 aux conseils des sociétés Vivendi Environnement et EDF relative à une concentration dans le secteur des services liés à la production d’électricité, BOCCRF 02 du 23 février 2001. (308) Décision 09-MC-01, précitée. (309) Décision du 13 juillet 2006 relative à des pratiques mises en œuvre par les sociétés France Télécom, Pages Jaunes Groupe et Pages Jaunes SA dans le secteur des services de renseignements par téléphone et par Internet (06-D-20). (203) CJCE, 29 avril 2004, IMS Health, C-418-01. (204) Décision du 31 mars 2004 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Codes Rousseau dans le secteur des supports pédagogiques pour auto-écoles (04-D-09). (205) CJCE, 6 avril 1995, RTE et ITP/Commission (« Magill »), C-241/91P et C-242/91P. (206) TPICE, 17 septembre 2007, Microsoft Corp., T-201/04, § 11. (207) TPICE, 17 septembre 2007, Microsoft Corp., T-201/04, § 7. (208) Décision de la Commission du 16 février 1994, 94/215/CECA, Thyssen Stahl, § 266. (209) Lignes directrices sur les services de transport maritime précitées, § 39. (284) Court of Appeal, 19 octobre 2006, Argos – Littlewoods et JJB Sports, 2005/1071, 1074 et 2005/1623, § 102 et s. (285) Cf. le communiqué de presse à l’adresse http://www.oft.gov.uk/news/press/2008/56-08. (286) Décision de la Commission du 26 novembre 1997 précitée, § 58. (287) Kilpailuvirasto, Échanges d’informations sur le marché de la grande distribution en Finlande, 154/61/2007. (288) Décision de la Commission du 15 octobre 2008 précitée, § 270. (289) Décision 05-D-65 précitée, § 263. (290) CJCE, 31 mars 1993, précité, § 116. (213) CJCE, 31 mars 1993, précité, § 126. (214) Cf. S. Albæk, H.P. Møllgaard et P.B. Overgaard (1997), « Government-Assisted Oligopoly Coordination ? A Concrete Case », Journal of Industrial Economics, 45, pp. 429-443. (215) Code des assurances, annexe à l’article A121-1, articles 12 et 13. (216) CJCE, 23 novembre 2006, Asnef-Equifax, C-238/05. (183) TPICE, 6 juin 2002, Airtours, T-342/99, § 62. (184) CJCE, 16 décembre 1975, Suiker Unie, aff. jointes 40 à 48/73, 50/73, 54 à 56/73, 111/73, 113 et 114/73, § 174. (185) TPICE, 27 octobre 1994, John Deere, T-35/92, § 51. (186) Décision de la Commission du 15 octobre 2008 précitée, § 268. (187) Décision 05-D-64, précitée, § 275. (177) Décision de la Commission du 15 octobre 2008, COMP/39188, Bananes. (178) CJCE, 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e. a., C-8/08.

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