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Entretien avec la présidente du Conseil de la Concurrence Marie-Dominique Hagelsteen : "Je mets en garde les entreprises "

JEROME MICHON |  le 29/06/2001  |  ConjonctureTransportsCollectivités localesRéglementationRéglementation des marchés privés

La loi sur les « nouvelles régulations économiques » vient d'être adoptée définitivement. Elle prévoit de lourdes sanctions pour les sociétés se livrant à des pratiques anticoncurrentielles. Celles qui se dénonceront pourront bénéficier d'une « clémence » du Conseil de la concurrence. Cette nouvelle réglementation renforce les pouvoirs du Conseil de la concurrence.

En quoi la loi sur les « nouvelles régulations économiques » va-t-elle entreprendre « une redistribution des cartes entre les différents acteurs de l'économie : entreprises, salariés, actionnaires, autorités de régulation », comme Lionel Jospin l'a affirmé?

En ce qui concerne le droit de la concurrence, elle ne marque pas de rupture par rapport à la situation antérieure, mais elle modernise et renforce l'efficacité de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles, qui est au coeur de la mission du Conseil de la concurrence. Il n'y a pas ainsi de nouvelles pratiques sanctionnables : la définition des ententes ou des abus de position dominante n'a pas changé. Cependant la loi NRE (1) touche à nos procédures et à nos moyens d'action.

Précisément, une entreprise pourra être plus lourdement sanctionnée qu'auparavant...

Il s'agit, en effet, d'une possibilité désormais ouverte de sanctionner une entreprise pour pratique anticoncurrentielle jusqu'à la hauteur de 10 % du chiffre d'affaires mondial du groupe auquel elle appartient. Mais attention, il s'agit d'un plafond. Je rappelle que jusqu'à présent l'amende financière pouvait s'élever à 5 % et que ce seuil était rarement atteint par les décisions du Conseil de la concurrence.

Oui, mais il s'agissait du chiffre d'affaires national de l'entreprise concernée et pas d'un cumul au niveau mondial. Cela ne risque-t-il pas de mettre en péril de nombreuses entreprises, à la suite d'une simple erreur d'une petite société dans un groupe ?

Le Conseil de la concurrence a toujours prononcé des sanctions raisonnables en respectant le principe de proportionnalité des peines, et il n'a jamais été démontré que nous avions placé une entreprise dans une situation financière délicate.

Le choix du plafond de 10 % du chiffre d'affaires mondial, avec une possibilité de choisir l'exercice entre la date des faits et celle de la décision, s'inspire en réalité du droit communautaire. Il est normal que le droit de la concurrence français intègre celui-ci.

En outre, il s'explique par une volonté de rendre plus dissuasives les sanctions pour violation du droit de la concurrence, et ce dans l'intérêt de tous les acteurs économiques.

Il est, en effet, important de rappeler que, dans la mesure où la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles est un objectif reconnu, il est nécessaire de se donner les moyens d'une réelle efficacité. Le passage à 10 % du chiffre d'affaires mondial est en vérité un signal lancé aux entreprises. Rien ne dit que le Conseil de la concurrence va du jour au lendemain prononcer de telles sanctions, en utilisant immédiatement ce plafond.

L'autre raison pour laquelle on a pris comme référence le chiffre d'affaires mondial, c'est que les sociétés, et tout particulièrement dans le monde du BTP (lorsque le critère était 5 % du chiffre d'affaires de l'entreprise), pour échapper à la sanction, procédaient à des filialisations de manière importante. En clair, nous avions devant nous, pour une pratique commise par un grand groupe, uniquement les comptes modestes d'une petite filiale, puisque nous devions prendre comme référence de la sanction le chiffre d'affaires du dernier exercice connu. Désormais, la nouvelle rédaction prive d'effets un tel procédé.

Quelle est la portée de ces sanctions ?

Il s'agit de sanctions quasi assimilées à des sanctions pénales, et pour lesquelles nous appliquons le principe de la non-rétroactivité de la sanction pénale plus sévère, c'est-à-dire que les nouveaux plafonds vont s'appliquer aux faits commis après l'entrée en vigueur de la loi NRE, à savoir le 18 mai 2001.

L'autre grande nouveauté, c'est l'instauration d'un «système de dénonciation» entre entreprises se livrant à des pratiques anticoncurrentielles. Ne va-t-on pas sombrer dans une américanisation de nos relations contractuelles ?

Je ne parlerai pas de « dénonciation », mais de « clémence ». Cette possibilité existe en droit communautaire, tout en s'inspirant effectivement du droit américain. La première entreprise qui révèle une entente et qui apporte les éléments de nature à étayer les faits peut obtenir la clémence du Conseil en termes de sanctions. Cette disposition se justifie par le caractère de plus en plus difficile de la recherche d'ententes. Il y a de moins en moins de traces écrites, et l'expérience américaine montre que ce procédé est extrêmement efficace.

La seconde possibilité consiste à opter pour une transaction : quand une entreprise s'est vu reprocher des griefs, qu'elle ne conteste pas les faits et qu'elle s'engage à changer son comportement, au lieu d'aller jusqu'au bout de la procédure, le Conseil de la concurrence pourra adopter une transaction, avec à la clé une sanction dont le plafond est réduit de moitié. C'est une prime aux entreprises qui font amende honorable.

A partir de quand une entreprise franchit-elle la frontière qui la fait entrer dans le cadre d'une pratique anticoncurrentielle, notamment lorsqu'elle participe à la constitution d'un groupement ?

D'une manière générale, tout échange d'informations, quel qu'il soit, sur les prix ou les coûts, entre entreprises qui soumissionnent ensuite séparément à un appel d'offres est condamnable. En revanche, si des entreprises veulent constituer un groupement, il ne faut pas que ce soit de telle manière que toutes les entreprises pouvant répondre à cet appel d'offres soient dans le groupement, et que la concurrence s'en trouve asséchée. Toutefois, il n'a jamais été interdit à des entreprises de se grouper pour répondre à un appel d'offres dès lors qu'elles en informent le maître d'ouvrage.

Et du côté des maîtres d'ouvrage publics, pensez-vous qu'ils doivent éliminer automatiquement les candidatures de plusieurs entreprises qui sont en réalité filiales d'un même groupe ?

C'est un problème important. Vous avez tout à fait raison de le souligner : on constate dans le secteur du BTP que d'importants groupes se sont constitués par absorption, fusions ou acquisitions, tout en conservant une structure juridique décentralisée sur le plan local. Ainsi, il est clair que quand on voit deux filiales d'un même groupe concourir séparément au même appel d'offres, il y a une réelle interrogation sur le plan concurrentiel.

C'est un point qui devient capital, et nous sommes frappés de constater que les maîtres d'ouvrage connaissent très mal les structures juridiques des groupes, et donc ont très souvent l'impression d'avoir en face d'eux des entreprises indépendantes, alors qu'elles appartiennent au même groupe de sociétés.

Quels sont vos nouveaux moyens d'enquête ?

C'est, d'une part, la possibilité de procéder à des enquêtes sur des supports immatériels et donc d'intégrer l'évolution des technologies. D'autre part, actuellement les enquêteurs sont ceux de la DGCCRF. Il est prévu dans la loi, dans un certain nombre de cas, que des enquêteurs de la DGCCRF seront mis directement à la disposition du rapporteur général. Nous en attendons un renforcement de nos moyens d'action et de leur efficacité. Mais, en tout état de cause, l'Administration est tenue de diligenter les enquêtes que nous lui demandons.

Dans le cadre de la réforme du Code des marchés publics, vous aviez émis un avis, qui n'a pas été entièrement suivi, notamment quant aux critères de sélection des entreprises. Etes-vous, malgré tout, satisfaite du nouveau code ?

Je crois que la réforme est satisfaisante dans la mesure où elle réalise une réelle simplification, que tout le monde avait souhaitée. Ce que nous avions demandé, c'est que le maître d'ouvrage dispose de critères de sélection clairs et objectifs, afin qu'il puisse justifier son choix vis-à-vis des autorités de contrôle. Ces critères devaient donc être connus uniquement par les autorités de contrôle et non par les entreprises soumissionnaires. Car si le maître d'ouvrage affiche à l'extérieur d'emblée tous les critères, l'excès de transparence facilite les ententes, étant donné que tout le monde connaît la règle du jeu à l'avance. Nous disons donc oui aux critères. Mais il ne faut pas les extérioriser.

Pourquoi ne laisse-t-on pas la loi du marché prévaloir ? Quelle est la justification de l'intervention d'autorités de régulation dans notre économie ?

Dans notre économie, cette justification est double : d'une part, lorsque l'on ouvre des marchés en mettant fin à des monopoles, comme c'est le cas, par exemple, pour les télécommunications ou l'électricité, une phase de transition et de régulation sectorielle fine est nécessaire. De surcroît, les opérateurs dominants sont généralement publics, ce qui justifie que l'on interpose entre l'Etat et les opérateurs une autorité indépendante. D'autre part, même lorsque les marchés sont ouverts et, en principe, concurrentiels, ils ne fonctionnent pas parfaitement ; il faut donc une autorité de surveillance des marchés à vocation générale, c'est le rôle assuré par le Conseil de la concurrence, qui est aussi une autorité administrative indépendante.

Pourquoi le nouveau code, qui évoque le rôle de la DGCCRF et de la mission interministérielle d'enquête sur les marchés, ne mentionne-t-il pas le Conseil de la concurrence ?

Cela ne me surprend pas outre mesure. La réglementation des marchés publics est spécifique et ne représente pas tout le droit de la concurrence. Mais attention : quand bien même un marché serait parfaitement régulier, il n'en demeure pas moins qu'il peut être non conforme au droit de la concurrence.

Les entreprises du BTP sont-elles selon vous les plus prédisposées à se livrer à des pratiques anticoncurrentielles ?

Il suffit de consulter nos quatorze rapports annuels. On voit bien qu'il y a une part importante de dossiers qui touche les secteurs des travaux routiers, publics ou du bâtiment. Rappelez-vous le cas de la décision dite du pont de Normandie et qui concernait aussi des travaux de construction du TGV Nord et où, en 1995, le Conseil avait prononcé un montant total de sanctions s'élevant à 378 millions de francs.

Le Conseil de la concurrence n'est-il pas en train de devenir une institution de contrôle rapportant énormément à l'Etat ?

Notre objectif n'est pas de rapporter de l'argent à l'Etat. Notre rôle c'est de surveiller les marchés et de veiller à ce que des pratiques anticoncurrentielles ne se produisent pas, ni ne se reproduisent ou se propagent. Or, si dans certains secteurs comme celui que nous venons d'évoquer, nous constatons que ces pratiques perdurent, alors que nous les avons déjà relevées et sanctionnées, c'est que, probablement, ces sanctions n'ont pas été assez dissua- sives. C'est dans cette perspective que s'inscrivent les nouveaux moyens donnés au Conseil par la loi sur les « nouvelles régulations économiques ».

(1) Voir «Le Moniteur» du 25 mai 2001, cahier no3.

Le Conseil de la concurrence : une jeune institution qui a de l'avenir

Créé par l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix, le Conseil de la concurrence est une autorité indépendante, spécialisée dans l'analyse et la régulation du fonctionnement

de la concurrence sur les marchés, de telle sorte que soit sauvegardé l'ordre public économique.

Succédant à la Commission de la concurrence et surtout à la Commission technique des ententes et des positions dominantes, instituée en 1953, il a pour mission de veiller à ce qu'une saine concurrence se développe entre les différents acteurs économiques. Il peut être saisi pour sa fonction contentieuse, mais aussi pour avis par le gouvernement, le Parlement, des collectivités territoriales, des organisations ou des chambres professionnelles, ou encore, des organisations de consommateurs.

Composé de magistrats du Conseil d'Etat, de la Cour des comptes, de la Cour de cassation, de professeurs de droit ou d'économie,

le Conseil de la concurrence dispose d'importants pouvoirs de sanction. Il traque les ententes, abus de position dominante, échanges d'informations illicites sur les prix et marges, soumissions concertées dans le cadre d'appels d'offres, répartitions de marchés, entraves diverses à la concurrence.

Ses décisions sont susceptibles de recours devant la seule cour d'appel de Paris.

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