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Entreprises en difficulté pendant l’exécution d’un marché public

le 20/07/2012

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Marchés publics -

Fiche technique du 5 juillet 2012 Direction des affaires juridiques

1. Qu’est ce qu’une entreprise en difficulté financière ?

1.1. L’entreprise en plan de sauvegarde

Les articles L. 620-1 et suivants du code de commerce définissent la procédure de sauvegarde d’une entreprise.

Une telle procédure est ouverte sur demande d’un débiteur qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter. Un débiteur est toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, tout agriculteur, toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi que toute personne morale de droit privé (article L 620-2).

Cette procédure est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.

Lorsqu’il existe une possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être sauvegardée, le Tribunal de Commerce (si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale) ou le Tribunal de grande instance arrête un plan par jugement motivé. Ce plan de sauvegarde est précédé d’une période d’observation et comporte, s’il y a lieu, l’arrêt, l’adjonction ou la cession d’une ou de plusieurs activités. La durée du plan ne peut excéder dix ans.

Si l’adoption d’un plan de sauvegarde est manifestement impossible et que la clôture de la procédure conduirait de manière certaine à la cessation des paiements, le tribunal peut convertir la procédure de sauvegarde en redressement ou en liquidation judiciaire.

1.2. L’entreprise en redressement judiciaire

Les articles L. 631-1 et suivants du code de commerce définissent la procédure de redressement judiciaire. Une telle procédure est ouverte à tout débiteur qui, dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements. La procédure de redressement judiciaire est destinée à permettre la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.

La procédure de redressement commence par une période d’observation d’une durée maximale de 6 mois, renouvelable une fois et qui peut être exceptionnellement prolongée de 6 mois.

À l’issue de la période d’observation, lorsque l’entreprise a des chances d’être sauvée, le tribunal adopte un plan de redressement qui indique les mesures économiques de réorganisation de l’entreprise consistant en l’arrêt, l’adjonction ou la cession d’une ou plusieurs activités. La durée du plan ne peut excéder dix ans.

1.3. L’entreprise en liquidation judiciaire

Les articles L. 640-1 et suivants du code de commerce définissent la procédure de liquidation judiciaire. Une telle procédure est ouverte à tout débiteur en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible. La procédure de liquidation judiciaire est destinée à mettre fin à l’activité de l’entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens. Le Tribunal statue sur l’ouverture de la procédure.

1.4. La faillite personnelle

Les articles L. 653-1 et suivants du code de commerce définissent la procédure de faillite. La faillite est une sanction qui peut être prononcée par le tribunal saisi de la procédure collective (redressement et liquidation judiciaire), à l’encontre d’une personne ­physique.

La faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale.

2. Conséquences du placement du titulaire en procédure de sauvegarde, en redressement ou en liquidation judiciaire pendant l’exécution du marché.

2.1. Titulaire d’un marché en procédure de sauvegarde

Le prononcé de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde n’emporte pas de plein droit la résiliation des contrats en cours. Toute clause contractuelle qui prévoirait une résiliation systématique du contrat en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde est nulle. Toutefois, la personne publique, cocontractante de l’entreprise en difficulté, doit interroger l’administrateur judiciaire pour savoir s’il entend poursuivre, ou non, le contrat (article L. 622-13 du code de commerce).

2.2. Titulaire d’un marché placé en redressement judiciaire.

Lorsqu’une entreprise titulaire d’un marché public fait l’objet d’une mesure de redressement judiciaire, la personne publique doit adresser une mise en demeure à l’administrateur qui dispose d’un délai d’un mois pour se prononcer sur la poursuite du marché en cours (articles L. 622-13 et L. 631-14 du code de commerce).

Conformément aux dispositions prévues dans les CCAG : « En cas de redressement judiciaire, le marché est résilié, si après mise en demeure de l’administrateur judiciaire, dans les conditions prévues à l’article L. 622-13 du code de commerce, ce dernier indique ne pas reprendre les obligations du titulaire. (…) La résiliation, si elle est prononcée, prend effet à la date de l’événement. Elle n’ouvre droit, pour le titulaire, à aucune indemnité. » (art. 30.2 CCAG FCS, art. 30.2 CCAG PI, art. 46.1.2 CCAG Travaux, art. 40.2 CCAG TIC, art. 35.2 CCAG MI).

Si l’administrateur judiciaire se prononce pour la continuation du contrat, la personne publique ne peut, sans commettre de faute, procéder à sa résiliation de manière unilatérale (CE, 24 octobre 1990, Régie immobilière de la Ville de Paris, n° 87327, 88242), sauf motif d’intérêt général caractérisé.

2.3. Titulaire d’un marché placé en liquidation judiciaire

La mise en liquidation judiciaire d’une entreprise a pour effet d’interrompre l’exercice de ses activités. Celle-ci n’est donc plus en mesure de remplir les obligations contractuelles qui découlent d’un marché public dont elle est titulaire. Elle en informe donc le pouvoir adjudicateur en produisant une copie du jugement de liquidation judiciaire qui désigne le liquidateur.

Le pouvoir adjudicateur adresse ensuite une mise en demeure au liquidateur de se prononcer sur la poursuite de l’exécution du contrat.

Conformément aux dispositions prévues dans les CCAG, lorsque les marchés y font référence : « En cas de liquidation judiciaire du titulaire, le marché est résilié, si, après mise en demeure du liquidateur, dans les conditions prévues à l’article L. 641-10 du code de commerce, ce dernier indique ne pas reprendre les obligations du titulaire. La résiliation, si elle est prononcée, prend effet à la date de l’événement. Elle n’ouvre droit, pour le titulaire, à aucune indemnité. » (art. 30.2 CCAG FCS, art. 30.2 CCAG PI, art. 46.1.2 CCAG Travaux, art. 40.2 CCAG TIC, art. 35.2 CCAG MI).

Si le liquidateur confirme que l’entreprise n’est plus en mesure d’exécuter les prestations du marché ou en l’absence de réponse au bout d’un mois (ce délai pouvant être diminué ou augmenté, dans la limite de deux mois, par le juge-commissaire), l’acheteur public est fondé à prononcer la résiliation de plein droit du marché sans indemnisation du titulaire (article L 641-11-1 du code de commerce).

La seule exception à la possibilité de résilier est la situation dans laquelle le prononcé de la liquidation judiciaire s’accompagne d’une période de maintien de l’activité de l’entreprise auquel cas le liquidateur peut exiger l’exécution des contrats en cours. Préalablement à la résiliation du contrat, le pouvoir adjudicateur doit donc vérifier que la mise en liquidation judiciaire du contractant n’est pas assortie d’une période de maintien de l’activité.

Si le liquidateur se prononce pour la continuation du contrat, la personne publique ne peut, sans commettre de faute, procéder à sa résiliation de manière ­unilatérale.

Article l. 620 du code du commerce

La procédure de sauvegarde est applicable à toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi qu’à toute personne morale de droit privé.

A moins qu’il ne s’agisse de patrimoines distincts de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, il ne peut être ouvert de nouvelle procédure de sauvegarde à l’égard d’un débiteur déjà soumis à une telle procédure, ou à une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, tant qu’il n’a pas été mis fin aux opérations du plan qui en résulte ou que la procédure de liquidation n’a pas été clôturée.

Article l. 620-1 du code du commerce

Il est institué une procédure de sauvegarde ouverte sur demande d’un débiteur mentionné à l’article L. 620-2 qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter. Cette procédure est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.

La procédure de sauvegarde donne lieu à un plan arrêté par jugement à l’issue d’une période d’observation et, le cas échéant, à la constitution de deux comités de créanciers, conformément aux dispositions des articles L. 626-29 et L. 626-30.

Article l. 631-1 du code du commerce

Il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements. Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements.

La procédure de redressement judiciaire est destinée à permettre la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. Elle donne lieu à un plan arrêté par jugement à l’issue d’une période d’observation et, le cas échéant, à la constitution de deux comités de créanciers, conformément aux dispositions des articles L. 626-29 et L. 626-30.

Article l. 631-2 du code du commerce

La procédure de redressement judiciaire est applicable à toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi qu’à toute personne morale de droit privé.

A moins qu’il ne s’agisse de patrimoines distincts d’un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, il ne peut être ouvert de nouvelle procédure de redressement judiciaire à l’égard d’un débiteur soumis à une telle procédure, à une procédure de sauvegarde ou à une procédure de liquidation judiciaire, tant qu’il n’a pas été mis fin aux opérations du plan qui en résulte ou que la procédure de liquidation n’a pas été clôturée.

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