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Ententes : appréciation du préjudice par le juge judiciaire

Par Jean Michel Romero Vice-président de la Compagnie nationale des experts judiciaires en gestion d'entreprise. Cet article exprime une opinion d’auteur et n’engage pas la Compagnie. |  le 10/06/2011  |  Hauts-de-SeineMaîtrise d'ouvrageRéglementation des marchés publics

Marchés publics -

Les préjudices causés aux maîtres d’ouvrage publics du fait de pratiques anticoncurrentielles sont variables selon la nature des marchés, leur importance, le niveau des prix, le contexte des offres, et il n’y a pas de quantum type d’indemnisation. Chaque cas est particulier et doit être analysé comme tel.
L’Autorité de la concurrence réprime les infractions en infligeant des sanctions pécuniaires mais ne se prononce pas sur l’éventuel préjudice du maître d’ouvrage. Lorsqu’il est saisi, le juge judiciaire doit statuer sur la demande de réparation de ce préjudice (au titre de l’article 1382 du Code civil), dû à une « perte de chance » d’obtenir de meilleures offres. S’agissant de marchés publics, certaines règles de droit administratif doivent toutefois être prises en considération. L’appréciation du préjudice allégué relève alors d’analyses multiples et complexes pouvant générer un faisceau d’éléments permettant de formuler une appréciation sous forme d’un avis d’expert. A cet égard, la mission de l’expert judiciaire constitue une étape importante de la procédure, permettant au juge de disposer des éléments factuels nécessaires à sa décision.

Le juge judiciaire est saisi - par ordonnance de renvoi au titre des actions pénale et civile, ou par assignation du maître d’ouvrage public - en réparation du préjudice subi du fait d’entente illicite lors de l’attribution de marchés publics.

Plusieurs entreprises, soit pour consolider leurs carnets de commandes, soit pour fixer des prix satisfaisants, sont généralement en cause, au titre de plusieurs marchés et quelquefois vis-à-vis de plusieurs maîtres d’ouvrage. Il y a donc lieu d’identifier précisément les demandes à l’encontre de chaque défendeur et pour chaque marché.

Le préjudice allégué Décompte du marché

Le préjudice allégué s’analyse précisément en la révision du prix du marché public qui a été faussé. Sachant qu’il est de jurisprudence constante, en matière administrative, que l’ensemble des opérations auxquelles donne lieu un marché public est compris dans un compte unique dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l’établissement du décompte définitif, détermine les droits et obligations définitifs des parties, il convient d’abord de savoir si le maître d’ouvrage n'avait pas une connaissance suffisamment précise des manœuvres frauduleuses ayant affecté l’appel d’offres (notamment au moyen des actes de la procédure pénale), lorsqu’il a signé sans réserve et [...]

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