En cas de sous-traitance d’un marché public, il n’y a pas lieu à la fourniture d’une caution

La cour de cassation, troisième chambre civile, a rendu l’arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu les articles 11 et 14 de la loi du 31 décembre 1975 ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Toulouse, 15 octobre 2007), que la société Realco, titulaire d’un marché de travaux portant sur le remplacement des menuiseries extérieures sur plusieurs immeubles collectifs, consenti par l’Office public d’aménagement et de construction de Toulouse (l’OPAC), a, le 21 décembre 2001, sous-traité la pose de ces menuiseries à la société Polypose, depuis lors en liquidation judiciaire, avec pour mandataire liquidateur M. X… ; que la société Realco a, le 23 mai 2003, assigné la société Polypose en résiliation du sous-traité à ses torts exclusifs et réparation ; que cette dernière a, par voie reconventionnelle, demandé la nullité du sous-traité sur le fondement des articles 3, 14, et 15 de la loi du 31 décembre 1975 ;

Attendu que pour prononcer la nullité du sous-traité et rejeter les demandes de la société Realco, l’arrêt retient qu’il n’est pas contesté que, hors une fraction très limitée du marché sous-traité pour lequel l’agrément du maître de l’ouvrage a été obtenu, et en méconnaissance des dispositions de l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975, le paiement de toutes les sommes dues par l’entrepreneur au sous-traitant en vertu du sous-traité n’a pas été garanti par une caution personnelle obtenue par la société Realco d’un établissement qualifié agréé, que s’agissant d’une nullité d’ordre public, le sous-traitant est recevable à l’invoquer quand bien même il aurait reçu l’intégralité des paiements contractuellement dus, et y a intérêt dès lors que sa responsabilité contractuelle est recherchée ;

Qu’en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si le marché conclu avec l’OPAC, pour l’exécution duquel le contrat de sous-traitance avait été conclu, n’était pas un marché public, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

Par ces motifs :

Casse et annule, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 15 octobre 2007, entre les parties, par la cour d’appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Toulouse, autrement composée ;

Condamne M. X…, ès qualités, aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne M. X…, ès qualités, à payer à la société Realco la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille neuf.

Moyen annexe au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Yves et Blaise Capron, avocat aux Conseils pour la société Realco.

Le pourvoi fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’avoir prononcé, sur le fondement des dispositions de l’article 14 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, la nullité du contrat de sous-traitance conclu, le 21 décembre 2001, entre la société Réalco et la société Polypose, d’avoir déclaré la société Réalco mal fondée en son action en responsabilité contractuelle et d’avoir débouté la société Réalco de ses demandes tendant à voir juger que la résiliation du contrat de sous-traitance l’ayant liée à la société Polypose est survenue aux torts exclusifs de cette dernière et tendant à voir fixer à la somme de 279 402, 15 euros, augmentée des intérêts au taux légal sur la somme de 267 402, 15 euros, lesdits intérêts devant être capitalisés dans les conditions de l’article 1154 du code civil, à compter du 16 mai 2003, la créance de la société Réalco au passif de la liquidation judiciaire de la société Polypose ;

Aux motifs que « sur la nullité du contrat de sous-traitance, … il n’est pas contesté que, hors une fraction très limitée du marché sous-traité pour laquelle l’agrément du maître de l’ouvrage a été obtenu, et en méconnaissance des dispositions de l’article 14 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, le paiement de toutes les sommes dues par l’entrepreneur au sous-traitant en vertu du sous-traité n’a pas été garanti par une caution personnelle obtenue par la société Réalco d’un établissement qualifié agréé ;/ qu’il s’ensuit que c’est à bon droit que la société Polypose soutient la nullité du contrat de sous-traitance ;/ que s’agissant d’une nullité d’ordre public, le sous-traitant est recevable à l’invoquer quand bien même il aurait reçu l’intégralité des paiements contractuellement dus, et y a intérêt, contrairement à ce qui est soutenu, dès lors que sa responsabilité contractuelle est recherchée ;/ que contrairement à ce que soutient la société Réalco, l’agrément donné par l’Opac ne concernait qu’une fraction du marché et non sa totalité, et pour un montant déterminé de 27 508, ce qu’il lui a du reste rappelé pour lui demander toute garantie à concurrence de cette seule somme avant de lui payer le solde de sa dernière situation de travaux ainsi qu’il résulte des pièces versées aux débats ;/ attendu par conséquent que la demande de la société Réalco tendant au prononcé de la résiliation du contrat aux torts exclusifs du sous-traitant ne peut qu’être rejetée ;/ attendu que la société Réalco fonde ses demandes exclusivement sur la responsabilité contractuelle de la société Polypose en référence aux articles 1794, 1184, 1146 et suivants du code civil ;/ que du fait du caractère rétroactif de la nullité du contrat, elle n’y est pas fondée » (cf., arrêt attaqué, p. 3 et 4) ;

Alors que l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975 n‘est pas applicable à un contrat de sous-traitance intervenu pour l’exécution d’un marché public ; qu’en prononçant, sur le fondement des dispositions de l’article 14 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, la nullité du contrat de sous-traitance conclu, le 21 décembre 2001, entre la société Réalco et la société Polypose, en déclarant, en conséquence, la société Réalco mal fondée en son action en responsabilité contractuelle et en la déboutant, en conséquence, de ses demandes tendant à voir juger que la résiliation du contrat de sous-traitance l’ayant liée à la société Polypose est survenue aux torts exclusifs de cette dernière et tendant à voir fixer à la somme de 279 402,15 euros, augmentée des intérêts au taux légal sur la somme de 267 402,15 euros, lesdits intérêts devant être capitalisés dans les conditions de l’article 1154 du code civil, à compter du 16 mai 2003, sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Polypose, sans rechercher, ainsi qu’elle y avait été invitée par la société Réalco, si le marché pour l’exécution duquel le contrat de sous-traitance litigieux avait été conclu par la société Réalco et la société Polypose n’était pas un marché public, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles 11 et 14 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance..