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Economie mixte Clarifier les conditions de la concurrence

JEAN-MARIE CONSTANS, NATHALIE COULAUD |  le 25/09/1998  |  SEMCollectivités localesMise en concurrenceCommande publiqueDélit dans les contrats publics

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- A la fois entreprises privées et bras armé des collectivités locales, les sociétés d'économie mixte se trouvent parfois dans une situation ambiguë lorsqu'elles sont en concurrence avec d'autres entreprises. -Elles ont débattu de ce problème lors de leur congrès annuel qui vient de se tenir à Toulouse.

Les sociétés d'économie mixte sont des sociétés privées et soumises à la concurrence, mais elles sont aussi très liées aux pouvoirs publics. Les SEM sont un peu prises entre deux feux. « Nous avions décidé de créer un golf et nous avons donc créé une SEM destinée à la réalisation de cet équipement. Mais, pour obéir à la législation en vigueur, nous avons dû organiser un appel d'offres pour la réalisation du golf qui nous a coûté 300 000 francs alors qu'aucune autre société n'était plus qualifiée que notre SEM pour répondre à la demande », s'est plaint Roland Plaisance, maire d'Evreux lors du congrès des SEM.

La position des SEM est donc ambiguë : les sociétés d'économie mixte se situent dans le secteur marchand, mais les collectivités locales leur confient aussi des missions d'intérêt général. Les SEM sont bien des sociétés anonymes. Elles doivent suivre les mêmes règles de gestion et de concurrence que les autres entreprises, mais leur capital comporte, en principe, une majorité de capitaux publics.

Conventions, concessions d'aménagement

Les SEM peuvent intervenir dans le cadre de conventions, de concessions d'aménagement ou de conventions de délégation de service public. Certains contrats peuvent être conclus sans procédure de mise en concurrence préalable, comme les concessions d'aménagement. Par le biais de cette procédure, les collectivités locales peuvent confier à une SEM une opération qui peut notamment avoir pour objet de mettre en place une politique locale de l'habitat, ou de favoriser le développement des loisirs et du tourisme. Dans ce cadre, les recettes proviennent des tiers, le risque financier de l'opération est porté par le concédant.

La collectivité peut également déléguer la gestion d'un service public (exploitation ou construction et exploitation) à une SEM. La gérance, la régie intéressée, l'affermage ou la concession de service public ou encore le bail emphytéotique sont les différentes formes de délégation.

Lorsque la collectivité souhaite passer un contrat de délégation de service public avec une société d'économie mixte, elle ne peut la retenir qu'après avoir respecté une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes conformément aux articles 38 à 47 de la loi Sapin.

S'assurer de l'existence de la délégation

« Reste qu'il faut s'assurer, avant de mettre en oeuvre la loi Sapin, qu'il s'agit bien d'une délégation et pas d'une prestation soumise au Code des marchés publics », rappelle François Souty, rapporteur au Conseil de la concurrence. Selon la jurisprudence du Conseil d'Etat, l'existence d'une rémunération liée aux résultats de l'exploitation est une condition de l'existence d'une délégation de service public.

En revanche, tout contrat dans lequel la rémunération du cocontractant de l'administration n'est pas substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation doit être considéré comme un marché public (CE, 15 avril 1996, préfet des Bouches-du-Rhône).

Les délégations de service public d'un faible montant (si le montant n'excède pas 700 000 francs pour toute la durée de la convention) sont soumises à une publicité préalable simplifiée. Mais il arrive, comme ça a été le cas pour le golf d'Evreux, mais aussi pour la gestion de la copie de la grotte de Lascaux, que la SEM soit en concurrence avec des sociétés entièrement privées, et même parfois de grands groupes. Dans ce cas, les sociétés d'économie mixte doivent se battre, être compétitives : une démarche qui n'est pas toujours facile.

La réforme du statut des SEM, en cours d'élaboration et prévue pour 1999 (voir « Le Moniteur » du 3 octobre 1997, page 67) permettra peut-être de clarifier la situation en supprimant la mise en concurrence d'une société d'économie mixte qui vient d'être créée par délibération et dont l'objet est justement la gestion du service à déléguer.

Une SEM en charge d'un réseau de télécommunications métropolitain

En juillet 1997, la SAEM (société anonyme d'économie mixte) Intermédiasud voyait le jour à l'initiative des villes de Castres, Mazamet et Laburguières et du district de Castres-Mazamet, naturellement majoritaires (63 % du capital) au côté de l'OPHLM et d'une forte participation du privé : Laboratoires Fabre (21 %), CCI, Caisse d'Epargne, PME locales... Objectif : assurer la mise en oeuvre d'une infrastructure de télécommunications développée sur la base d'un réseau fibre optique à haut débit. Intermédiasud est ainsi chargée de la réalisation des infrastructures, un investissement d'environ 10 millions de francs dans une première phase pour 35 km de réseau, confiée, après un appel à candidatures européen à Spie Trindel associé à Siemens. La SAEM assurera par la suite l'exploitation et la maintenance de ces infrastructures.

« Nous sommes dans une situation juridique très complexe, qui relève en fait à la fois de la loi de 1996 sur la réglementation des télécommunications, du code des communes et des règles de la concurrence. Au carrefour de ces diverses contraintes, nous nous trouvons littéralement dans un vide juridique, » indique Thierry Bardy, qui assure la direction déléguée d'Intermédiasud. La loi de 1996 sur les télécommunications implique en effet, pour un candidat opérateur, une autorisation et une licence accordée par l'ART (Autorité de régulation des télécommunications). Si, en théorie, rien n'oblige l'ART à conclure par la négative un rapport d'instruction de demande d'ouverture et d'exploitation d'un réseau ouvert émanant d'une collectivité territoriale, a fortiori pour une SEM, les exemples font actuellement défaut pour avoir, en la matière, une vision claire. S'ajoute à cet aspect réglementaire le poids financier extrêmement lourd d'une activité d'exploitation commerciale, avec les interfaces techniques nécessairement mises en oeuvre.

Dans le cas du réseau métropolitain Tarn Sud, nous assisterons ainsi à une construction à quatre étages : la SAEM Intermédiasud, maître d'ouvrage et exploitant des infrastructures, un opérateur exploitant fonctionnel, lié par contrat à la SAEM, finançant sa prestation auprès des fournisseurs potentiels de services éventuellement commercialisés auprès des utilisateurs.

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