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Fumée blanche pour le printemps - © © Phovoir

Directive marchés publics : pas de "fumée blanche" avant le printemps

Hugues Boulet |  le 20/03/2013  |  RéglementationEurope

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La nouvelle directive européenne sur les marchés publics est actuellement en négociation entre la Commission européenne, le Conseil et le Parlement. Un consensus ne devrait pas être trouvé avant plusieurs semaines. Les dispositions sur l’allotissement, les offres anormalement basses et les procédures négociées posent problème.

Si le résultat des négociations en trilogue en vue d’un accord en première lecture sur la proposition de directive marchés publics "secteurs classiques" n’est pas attendu avec autant d’impatience que l’élection du pape, tous les spécialistes européens des appels d’offres souhaiteraient savoir ce sur quoi la Commission, le Conseil et le Parlement ont accordé leurs violons.
On se souvient qu’après le vote sur le rapport de l’eurodéputé belge Marc Tarabella en commission "Marché intérieur du Parlement européen" (Imco) et l’adoption de "l’Approche générale" par le Conseil Compétitivité, tous les deux en décembre 2012, le Parlement avait décidé le 21 février 2013 de débuter le trilogue. Qu’en sortira-t-il ? Pour l’instant, le black-out est de mise. Au bureau de Marc Tarabella, on se contente de répondre qu’un consensus pourrait être trouvé « au printemps ». Une conclusion en juin semble toutefois plus probable qu’à la fin mars.


En attendant, chacun s’agite en coulisse. Les enjeux sont en effet d’importance, notamment pour un secteur du BTP divisé entre PME et grands groupes, nombre de mesures privilégiant les uns aux dépens des autres. Riccardo Viaggi, secrétaire général de l’European builders confederation (EBC), déclare ne rien savoir des discussions en cours. Celui qui représente à Bruxelles une partie des artisans et des PME de la construction estime, au préalable, avoir fait l’objet d’une écoute attentive de la  part des représentants des trois institutions européennes. Afin d’enfoncer le clou, EBC vient de publier une liste des mesures censées faciliter l’accès des PME aux marchés publics, envisagées soit par la Commission européenne, soit par le Conseil, soit par le Parlement. Selon EBC, ces mesures, dans les positions actuelles de l’Imco et du Conseil, « ont été réduites ou supprimées, voire pire encore ». De plus, indique la confédération, « des amendements ont été déposés qui rendront plus difficile encore la participation des PME aux appels d’offres publics », pourtant l’un des objectifs principaux des directives. La Fiec (Fédération européenne de la construction), qui a vocation à représenter tout le secteur du BTP, de la PME artisanale unipersonnelle à la très grande entreprise, se montre également attentive au suivi du texte.

La mesure sur l’allotissement vidée de son contenu ?

Pour EBC, le point d’achoppement le plus important est l’article 44, qui contient une proposition de la Commission selon laquelle les contrats supérieurs à 500 000 euros seraient divisés en lots, en utilisant le principe "appliquer ou expliquer". En clair, le maître d’ouvrage doit donner les raisons pour lesquelles il ne procède pas par lots séparés. Il s’agit là d’un alignement sur la position française. « Le principe de l’allotissement figure encore dans le texte, mais il a été vidé de son sens, car le système "appliquer ou expliquer" a été supprimé de la version du Parlement », indique Riccardo Viaggi. « C’est pour nous la mesure la plus importante à défendre. Même la Capeb souhaite que le principe soit inscrit dans la règlementation européenne, afin de mieux le protéger. »
La Fiec adopte une position plus prudente : « La division des contrats en lots tend à favoriser l’accès des PME aux marchés publics, mais requiert aussi un plus gros travail de coordination de la part du pouvoir adjudicateur. Dans certains États membres, les pratiques de division des contrats en lots ou au contraire d’agrégation des contrats ont parfois été appliquées à l’extrême, entraînant des abus, tant dans un sens que dans l’autre. En raison de la très large représentativité de la Fiec, à la fois géographique et en termes de tailles d’entreprises et des travaux qu’elles réalisent, celle-ci a considéré qu’il était plus adapté de laisser les États membres traiter eux-mêmes cette question. » 

L’EBC et la Fiec favorables à une définition de l’offre anormalement basse

L’autre grand cheval de bataille d’EBC est l’offre anormalement basse (OAB) qui, elle aussi, ne fait plus l’objet que d’une déclaration de principe. « La proposition de la Commission inclut une définition concrète et pratique des OAB, ce qui est nécessaire pour appliquer la règle de manière transparente. Avec l’amendement 193, le Parlement veut [la] supprimer », indique EBC. À noter que le Conseil, lui aussi, s’est opposé à cette mesure. « La raison officielle de cette reculade est que cette définition numérique, qui comporte des pourcentages, serait inapplicable », indique Riccardo Viaggi. Le délégué général ne veut pas croire que la politique d’austérité budgétaire en œuvre dans l’UE conduise les chefs d’État à vouloir faire profiter les pouvoirs adjudicateurs d’une concurrence féroce sur les prix. Celle-ci serait, en tout cas, favorisée par un rejet malaisé des OAB.
La Fiec, elle aussi, souhaite le maintien d’une définition précise et harmonisée de l’OAB. Dans une position commune avec la FETBB (Fédération européenne des travailleurs du bâtiment et du bois) du 21 février 2013, «  [Elles] appellent le Conseil et le Parlement européen à renforcer les dispositions visant à lutter contre l'attribution de marchés publics à des offres anormalement basses. Ceci est possible grâce à l'application stricte des critères obligatoires prédéfinis, basés sur des règles mathématiques, pour déterminer ce qui est considéré comme une offre anormalement basse et en rejetant systématiquement celles qui sont identifiées comme telles, quelles qu’en soient les raisons sous-jacentes (c’est-à-dire la violation des règles sociales, du travail, environnementales, sur les aides de l’État, etc.) ».



Des réserves sur l’extension de la procédure négociée

C’est enfin une mesure élargissant le champ des procédures négociées qui pose problème. Pour EBC, « une longue procédure de négociation (visant en général à faire baisser les prix et non pas à augmenter la qualité) dissuade fortement et limite la participation des PME, craignant de s’engager dans des procédures pour lesquelles elles ne gagneront pas l’appel [d’offres]. Les procédures négociées doivent donc être clairement limitées à des cas spéciaux. Pour cette raison, l’article 24(a)1 sur les procédures négociées pour les contrats intégrant la conception et la construction des ouvrages est une condition inutilement vaste pour appliquer la procédure négociée. »
La Fiec, elle aussi, se montre, hostile à un élargissement : « Le principe de la négociation ne devrait pas être élargi, mais devrait rester utilisé sous des conditions strictes et pour des cas bien définis uniquement, tel que c’est le cas à l’article 30 de la directive 2004/18/CE, ceci en raison des coûts de transaction généralement plus élevés, de la tendance à négocier sur le prix uniquement, et de problèmes majeurs de confidentialité. Ainsi, une compensation financière devrait être prévue pour les entrepreneurs qui participent à la procédure, sans remporter le contrat – en raison du temps et du coût investis dans la préparation de leur offre, ceci afin d’encourager une plus grande participation à l’appel d’offres. Le prix ne devrait pas être un élément de la négociation tant qu’il n’y a pas de modification d’aucun autre élément de l’offre, et l’autorité contractante devrait porter l’entière responsabilité de la divulgation d’informations confidentielles. »

Il est à noter que le trilogue actuellement en cours a pour objet la proposition de directive marchés publics "secteurs classiques". Toutefois, les compromis adoptés seront transposés dans la directive sur les marchés publics "secteurs spéciaux" (eau, énergie, transports). Par la suite, les dispositions spécifiques propres à cette dernière seront discutées individuellement.

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