En direct

Directive marchés publics : ce qui devrait changer
Drapeau européen - © © Groupe Moniteur

Directive marchés publics : ce qui devrait changer

Point de vue - par Arnaud Latreche, chef du service marchés du conseil général de la Côte-d'Or |  le 01/02/2012  |  RéglementationFrance entièreEuropedirectives

Œuvre sans cesse inachevée, le droit de la commande publique poursuit son évolution. Après les nombreux ajustements du Code des marchés publics opérés en 2011, les regards se tournent maintenant vers Bruxelles. En effet, la Commission européenne a mis en ligne une proposition de directive sur la passation des marchés publics, laquelle remplacerait celle de 2004.

Certaines des nouvelles propositions sont d’ores et déjà  en vigueur dans le corpus juridique français, ce qui ne devrait pas impacter les pratiques actuelles (paiement direct du sous-traitant, possibilité d’exclusion des candidats défaillants sur de précédents marchés, groupement de commande, clauses d’insertion).

Pour d’autres, il s’agit de réelles nouveautés par rapport à  notre droit national, plus ou moins heureuses !

Morceaux choisis des futures modifications au fil du texte, si la proposition était entérinée en l’état (pour consulter la proposition, cliquez ici).

. Les critères jurisprudentiels caractérisant les contrats in house sont inscrits dans la proposition de directive (article 11 points 1 à  3).

. La proposition établit une présomption de non-application de la directive aux contrats conclus entre personnes publiques sous certaines conditions (article 11.4).

. La dématérialisation est généralisée (articles 19.7 et 35.4) :

Ainsi, à  l’échéance du 30 juin 2016, la passation des marchés supérieurs aux seuils européens sera entièrement dématérialisée, et plus particulièrement la remise des candidatures et des offres.

Toutefois, la passation des marchés par les centrales d’achat devra être entièrement dématérialisée dès l’échéance de la transposition soit au plus tard le 30 juin 2014.

. La prévention et le traitement des conflits d’intérêts (article 21) :

Les Etats membres doivent prévoir des règles garantissant que cette prévention et ce traitement interviennent tout au long du processus d’achat, depuis la définition des besoins jusqu’à  l’attribution.

. L’attestation de conduites non illicites (article 22) :

A produire par les soumissionnaires pour attester qu’ils s’interdisent de :

 « - influer indûment sur le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur, ou obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation de marché ;

- conclure des accords avec d’autres candidats ou soumissionnaires en vue de fausser la concurrence ;

-  fournir délibérément des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence matérielle sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution  ».

. La possibilité de recourir à  une procédure concurrentielle avec négociation dans des cas limitativement énumérés (articles 24.1 et 27) :

-  travaux ayant pour objet conjointement la conception et l’exécution de travaux, ou lorsque des négociations sont nécessaires pour établir les modalités juridiques ou financières du projet ;

- travaux réalisés uniquement à  des fins de recherche ou d’innovation, d’expérimentation ou de mise au point et non dans le but d’assurer une rentabilité ou le recouvrement des coûts de recherche et de développement ;

- services ou fournitures dont les spécifications techniques ne peuvent être définies avec une précision suffisante en se référant à  une norme, un agrément technique européen, une spécification technique commune ou une référence technique ;

- lorsque des offres irrégulières ou inacceptables sont présentées en réponse à  une procédure ouverte ou restreinte ;

- lorsque du fait de circonstances particulières qui se rapportent à  la nature ou la complexité des travaux, des fournitures ou des services ou aux risques qui s’y rattachent, le marché ne peut être attribué sans négociations préalables.

. La possibilité de publier un avis de préinformation valant mise en concurrence pour les pouvoirs adjudicateurs autres que l’Etat (articles 24.2 et 46) :

Il s’agit d’une sorte de référencement d’entreprises en amont, lesquelles sont invitées par la suite à  confirmer leur souhait de participer lors de la passation effective du marché.

. La réduction des délais minimaux de procédures (article 25 et 26) :

- procédure ouverte : 40 jours (20 jours en cas d’urgence) réduit à  35 jours si le pouvoir adjudicateur accepte les offres électroniques ;

 - procédure restreinte : 30 jours pour les candidatures (15 jours en cas d’urgence) et 35 jours pour les offres (30 jours si le pouvoir adjudicateur accepte les offres électroniques ou 10 jours en cas d’urgence). Toujours pour les procédures restreintes et pour les pouvoirs adjudicateurs autres que l’Etat, le délai de remise des offres peut être fixé d’un commun accord avec les candidats sélectionnés. A défaut d’accord le délai n’est pas inférieur à  10 jours.

 . La nouvelle procédure de partenariat d’innovation (article 29) : Cette procédure a pour but  « d’établir un partenariat structuré pour le développement d’un produit, de services ou de travaux innovants et d’acquérir ensuite les fournitures, services ou travaux résultants, à  condition qu’ils correspondent aux niveaux de performance et aux coûts convenus.  »

. La redéfinition des conditions autorisant la procédure négociée sans mise en concurrence (article 30) :

A noter, la nouvelle entrée dans cette catégorie des marchés portant sur la création ou l’obtention d’œuvres d’arts.

. Les consultations préalables au marché autorisées (article 39) :

Le sourcing fait officiellement son entrée dans le droit européen des marchés publics.

. La libre exigence des labels (article 40) :

Les pouvoirs adjudicateurs ayant fixé des exigences de performances environnementales, sociales ou autres peuvent exiger que les travaux, fournitures et services portent un label particulier

. Le principe de l’allotissement reconnu (article 44) :

La proposition impose aux pouvoirs adjudicateurs de justifier leur décision de ne pas allotir dans l’avis d’appel public à  la concurrence.

Le troisième alinéa du point 3 de l’article 44 mériterait toutefois quelques clarifications au regard de l’actuel principe d’analyse des offres lots par lots prévu dans le Code français, lequel semble en effet quelque peu compromis !

. La possibilité d’analyser les offres avant les candidatures (article 54.3) :

Cette inversion du processus d’analyse des offres, pas vraiment opportune, suscitera, à  n’en pas douter, de nombreuses questions.

. La possibilité d’exclure les candidats défaillants sur de précédents marchés (article 55.3 d) :

Sur ce point également, la proposition de directive consacre une pratique préexistante dans le droit français.

Elle la complète toutefois en précisant que la défaillance reprochée doit être grave ou persistante et avoir porté sur des obligations de fonds prévues dans des marchés conclus avec le même pouvoir adjudicateur. Les défaillances sur des marchés autres que ceux du pouvoir adjudicateur concerné ne sont donc pas opposables au candidat.

Par ailleurs, la preuve de cette défaillance doit pouvoir être établie par une méthode d’évaluation de l’exécution des prestations (critères objectifs, mesurables, appliqués de manière systématique, cohérente et transparente avec un droit de réponse accordé au candidat). Un pas de plus vers la démarche qualité des achats publics.

 . La limitation des exigences en termes de capacité financière des candidats (article 56.3) :

Si le pouvoir adjudicateur exige un chiffre d’affaires minimal pour pouvoir soumissionner, celui-ci ne peut, en principe, être supérieur à  trois fois l’estimation du marché.

. La création du passeport européen pour les marchés publics (article 59) :

Délivré au candidat par l’Etat sur demande des entreprises, ce passeport contiendra les informations suivantes :

-  identification de l’opérateur économique ;

- certification attestant que l’opérateur économique n’a pas fait l’objet d’une condamnation prononcée par un jugement définitif pour certaines infractions ;

-  certification attestant que l’opérateur économique ne fait pas l’objet d’une procédure de faillite ou de liquidation ;

- le cas échéant, certification de l’inscription au registre de la profession ou du commerce selon les conditions prévues dans l’état membre d’établissement ;

-  le cas échéant, certification attestant que l’opérateur économique a une autorisation spécifique ou est membre d’une organisation spécifique ;

- indication de la durée de validité du passeport, qui ne peut être inférieure à  six mois.

On peut déplorer que ce passeport ne porte pas également sur le respect des obligations fiscales et sociales de l’entreprise.

. La possibilité de limiter la sous-traitance à  certaines prestations du marché (article 62.2) :

Pour les marchés de services, de travaux et les travaux de pose et d’installation de fournitures, le pouvoir adjudicateur peut exiger que les prestations les plus importantes soient exécutées directement par le candidat. En cas de groupement, l’exécution de ces prestations peut être attribuée exclusivement à  l’un des co-traitants (le mandataire par exemple).

. Les critères d’attribution: la confirmation du critère du moins disant (article 66.1) :

Le critère unique du prix reste un critère de principe pouvant être choisi par le pouvoir adjudicateur sans condition ! Rappelons que, sur ce point, la transposition de la directive de 2004 dans le Code des marchés publics avait été plus restrictive que le droit communautaire : le choix du prix en tant que critère unique a été assorti d'une condition liée à  l'objet du marché. Cette limite sera-t-elle maintenue à  l'occasion de la future transposition ?

. Les critères d’attribution : de nouveaux critères, des manques (article 66.2) :

De nouveaux critères voient le jour :

- l’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel affecté à  l’exécution du marché (marchés de services et de conception d’ouvrage)

- le processus de production ou d’achat spécifique aux travaux, fournitures ou services demandés ou à un quelconque stade de leur cycle de vie.

En revanche, les critères sociaux ne figurent pas dans la liste !

. Des critères de détection des offres potentiellement anormalement basses (article 69) :

La proposition détermine des critères mathématiques cumulatifs qui, lorsqu’ils sont réunis, imposent de demander des justifications à  l’entreprise :

- prix ou coût inférieur de plus de 50 % au prix ou coût moyen des autres offres ;

- prix ou coût moyen inférieur de plus de 20 % au prix ou coût de la deuxième offre ;

- au moins 5 offres ont été déposées.

. L’encadrement des avenants (article 72) :

Les modifications définies comme étant substantielles doivent donner lieu à  une nouvelle procédure de marché. Il en est notamment ainsi en cas de remplacement de l’une des parties (sauf en cas d’opération de restructuration de société).

Les modifications substantielles sont toutefois admises lorsque :

- elles résultent de circonstances imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur ;

- la nature globale du marché n’est pas modifiée ;

- l’augmentation éventuelle du prix ne dépasse pas 50 % du montant initial du marché.

Un avis des modifications apportées est publié au JOUE.

. La disparition de la catégorie des services soumis à  un régime allégé (article 74) :

Dès lors, à  titre d’exemple les services juridiques, les services de formation, les services de restauration, les services hôteliers tombent dans l’escarcelle du droit commun : appel d’offres au-delà  des seuils européens !

Seuls les services sociaux et sanitaires, les services administratifs, éducatifs, et culturels et soins de santé, les services de prestations sociales (indemnités chômage, retraites)  restent soumis à  un régime plus souple. Le seuil d’application de la directive pour ces services est par ailleurs fixé à  500 000 euros HT.

. Le contrôle public du respect de l’application des règles communautaires (article 84) :

Un organe unique, indépendant est chargé de veiller à  la bonne application des règles communautaires de la commande publique par l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs (y compris l’Etat). A priori une nouvelle autorité administrative indépendante devrait voir le jour en France.

Par ailleurs, cet organe sera destinataire des documents concernant les marchés passés :

- supérieurs à   1 000 000 € HT pour les fournitures et les services ;

- supérieurs à  10 000 000 € HT pour les travaux.

. L’assistance aux pouvoirs adjudicateurs et aux entreprises (article 87) :

Cette mission sera assurée par  « des structures d’appui technique  » dans les domaines juridique et technique.

L’échéance pour la transposition (article 92) est fixée au 30 juin 2014.





Arnaud Latreche, chef du service marchés du conseil général de la Côte-d'Or
Arnaud Latreche, chef du service marchés du conseil général de la Côte-d'Or

Commentaires

Directive marchés publics : ce qui devrait changer

Votre e-mail ne sera pas publié

Éditions du Moniteur

Code pratique du patrimoine et de l’intervention sur le bâti existant

Code pratique du patrimoine et de l’intervention sur le bâti existant

Livre

Prix : 75.00 €

Auteur : Éditions du Moniteur

Voir

AMC N°270 - SPÉCIAL INTÉRIEURS 2018

AMC N°270 - SPÉCIAL INTÉRIEURS 2018

Presse - Vente au n°

Prix : 29.00 €

Voir

Opérations Immobilières n°106 - Loi ELAN

Opérations Immobilières n°106 - Loi ELAN

Presse - Vente au n°

Prix : 37.00 €

Voir

Accéder à la Boutique

Les bonnes raisons de s’abonnerAu Moniteur

  • La veille 24h/24 sur les marchés publics et privés
  • L’actualité nationale et régionale du secteur du BTP
  • La boite à outils réglementaire : marchés, urbanismes, environnement
  • Les services indices-index
Je m’abonne
Supports Moniteur
Les cookies assurent le bon fonctionnement de nos sites et services. En utilisant ces derniers, vous acceptez l’utilisation des cookiesOKEn savoir plusX