« Directive et marchés publics de services juridiques… un véritable assouplissement enfin en vue ? »

La nouvelle directive marchés publics comporte, s’agissant des marchés de service juridique, des nouveautés très importantes et de plusieurs  ordres.

Tout d’abord, sont exclus du champ de la directive les services juridiques consistant en « la représentation légale d’un client par un avocat », ce qui permet de sortir de manière très nette du champ  de la concurrence les prestations  de contentieux pris en charge par les avocats pour le compte des collectivités publiques. Cette exclusion va même plus loin  dès lors qu’elle concerne les conseils juridiques fournis en vue de la préparation  des procédures contentieuses. La  formulation de la directive est alambiquée, visant les cas où «il existe des signes tangibles et de forte probabilité selon lesquels la question sur laquelle porte le conseil fera l’objet d’une telle procédure ». Même si ces dispositions seront sans nul doute sujettes à interprétation, le champ des actes concernés est susceptible d’être plutôt large dès lors qu’ils auront un lien plus ou moins direct avec un contentieux né ou à naître.

Par ailleurs, et c’est sans doute le plus important, la directive précise  qu’elle s’applique à certains marchés de services dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 750 000 € HT. En vertu de l’annexe 14 de la directive, sont concernés les services juridiques, au même titre que, notamment, les services sanitaires et sociaux, les services éducatifs et culturels ou encore les services d’hôtellerie et de restauration. Très clairement, cela signifie  que les procédures de publicité et de mise en concurrence prévues par la directive marchés ne s’appliquent pas aux services juridiques dont le montant est inférieur à 750 000 € HT.

L’article 11 de la directive précise que pour les marchés de services présentant un caractère  de régularité  ou destinés  à être renouvelés  au cours d’une période donnée, c’est la valeur globale des contrats successifs analogues passés au cours des 12 mois précédents ou la valeur globale estimée des contrats successifs passés au cours des 12 mois suivants qui doit être prise en compte. En d’autres termes, ce seuil de 750 000 € se calcule sur une période de un an, et de un an seulement.

Transposer de façon souple

Reste à savoir si le  texte de transposition en droit français sera aussi souple que la directive. On peut effectivement toujours soutenir que tous les marchés publics, et même que ceux qui sont en dessous du seuil européen,  sont soumis aux grands principes issus des traités et notamment à l’égalité de traitement et à la transparence. Ainsi, le texte de transposition français pourrait imposer aux marchés de consultation juridique inférieurs  à 750 0000 € un minimum de procédures de publicité et de mise en concurrence dans le souci du respect des principes susvisés.

On notera cependant que le point 116 du préambule de la directive précise que les marchés de services juridiques inférieurs au seuil  de 750 000 €  « concernent  exclusivement des questions de droit purement national et qu’ils ne sont généralement offerts que par des opérateurs situés  dans l’Etat membre concerné ». Ils n’ont ainsi qu’une dimension transnationale limitée, d’où le fait que les règles de la directive ne leur sont pas applicables.

Cette notion « d’intérêt transfrontalier » est importante et est régulièrement reprise par la jurisprudence européenne en vertu de laquelle les grands principes d’égalité de traitement et de transparence ne trouvent à s’appliquer que pour les marchés revêtant un tel intérêt transfrontalier, et donc un intérêt pour des opérateurs situés dans d’autres Etats de l’Union européenne. Concrètement, on a du mal à imaginer un tel intérêt pour des conseils de marchés juridiques relatifs à des collectivités locales, des hôpitaux, des universités…

Laisser aux acheteurs le choix des procédures

Faut-il pour autant ne poser aucune contrainte aux acheteurs publics pour les marchés de services juridiques se situant sous le seuil européen ? Je pense qu’il ne serait pas conforme tant à l’esprit qu’au texte de la directive d’imposer aux pouvoirs adjudicateurs la passation de marchés à procédures adaptées pour les prestations de services juridiques se situant au-delà du seuil de 15 000 HT. Il me paraitrait plus judicieux de  leur rappeler que, même en dessous des seuils européens, les principes fondamentaux du traité de l’Union trouvent à s’appliquer aux marchés présentant un réel intérêt transfrontalier tout en leur laissant le choix des procédures à mener et en leur permettant, toujours dans le respect de la directive, de mettre en place des procédures particulièrement allégées pour le choix de leurs avocats.

Questionner les habitudes des collectivités publiques

Une telle souplesse pourrait cependant effrayer les collectivités publiques. Un grand nombre d’entre elles ont pris le pli et mis en place des procédures de marchés pour le choix de leurs avocats ; procédures quelquefois particulièrement lourdes et contraignantes – on pense ici à certains accords cadres multi attributaires qui sont de véritables usines à gaz - et disproportionnées par rapport à l’objet mais aussi  au montant des prestations sollicitées. Il ne convient pas nécessairement de demander aux personnes publiques d’abandonner toute mise en concurrence pour le choix de leurs avocats. Mais de profiter des nouvelles souplesses issues du droit européen, pour réadapter leurs procédures et mettre fin à certaines pratiques qui conduisent mécaniquement à des situations de prix prédateurs ne pouvant que nuire à la qualité des prestations fournies.