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Difficultés d’exécution des contrats et coronavirus :  pas de remède miracle
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Difficultés d’exécution des contrats et coronavirus : pas de remède miracle

Par Walter Salamand, avocat associé, Fiducial Legal by Lamy |  le 10/03/2020  |  Marchés publicsMarchés privésCoronavirusForce majeureFrance

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Les titulaires de marchés publics ou privés peuvent tenter d’invoquer la force majeure ou encore l’imprévision pour limiter la casse.


Mesures de prévention résultant du coronavirus, confinement, exercice d’un droit de retrait, difficultés à s’approvisionner sont autant de causes d’interruption des chantiers qui exposent les entreprises à un risque juridique. Bercy a déclaré qu’en ce qui concernait l’Etat, le coronavirus constituait un cas de force majeure ; pour tous les marchés publics étatiques, les pénalités de retards ne seront donc pas appliquées. Régions de France a pris un engagement similaire. Mais qu’en est-il des autres personnes publiques ? Et au-delà des pénalités de retards, les surcoûts d’exécution des marchés publics exécutés de manière dégradée pourront-ils faire l’objet d’une indemnisation ?

De même, dans les contrats de droit privé - que ce soit entre un maître d’ouvrage privé et l’entreprise principale, ou entre l’entreprise principale et son sous-traitant -, aucune garantie n’est apportée sur le fait que les incidents de chantier liés au coronavirus seront traités avec mansuétude - même si le gouvernement a demandé aux grands donneurs d’ordres de faire preuve de solidarité vis-à-vis de leurs fournisseurs et sous-traitants…

Il peut donc paraître utile d’exposer les voies et moyens juridiques permettant aux entreprises de défendre leurs intérêts.


Des traitements pour les marchés publics…


Dans le cadre des marchés publics, l’exigence de continuité du service, ou tout simplement de poursuite du contrat dans l’intérêt général, quelles que soient les sujétions d’exécution rencontrées, a conduit la jurisprudence à dégager quelques principes généraux, qui pourraient être invoqués par les entreprises titulaires. En outre, le Code de la commande publique (CCP) et le CCAG travaux prévoient des dispositions qui pourront être utilement exploitées par les titulaires en fonction de leurs objectifs.


►Les dispositions exonératoires de responsabilité

L’entreprise peut tout d’abord tenter de faire jouer la force majeure. La jurisprudence exige la réunion de trois conditions : il faut que le titulaire se soit trouvé en présence d’une difficulté matérielle imprévisible, qui ne lui soit pas imputable, et qui soit d’une ampleur ou d’une nature telle qu’elle rende l’exécution des obligations contractuelles impossible provisoirement ou définitivement. A condition de prouver que l’inexécution résulte bien d’un cas de force majeure, l’entreprise peut s’exonérer de toute responsabilité, et ainsi échapper à toute pénalité contractuelle ou demande indemnitaire, ou encore contester une résiliation pour inexécution. En revanche, sauf disposition contractuelle particulière, la force majeure ne permet pas de rechercher une indemnisation résultant de l’inexécution.

Par ailleurs, lorsque le CCAG travaux est visé comme pièce contractuelle du marché, le titulaire invoquera l’article 19.2.2 sur les délais contractuels : « Une prolongation du délai de réalisation de l’ensemble des travaux ou d’une ou plusieurs tranches de travaux ou le report du début des travaux peut être justifié par […] une rencontre de difficultés imprévues au cours du chantier ; un ajournement de travaux décidé par le représentant du pouvoir adjudicateur ; un retard dans l’exécution d’opérations préliminaires qui sont à la charge du maître d’ouvrage ou de travaux préalables qui font l’objet d’un autre marché ».

Quel que soit le fondement juridique utilisé, il est important que l’entreprise caractérise de manière factuelle l’impossibilité d’exécuter son contrat : attestation du fournisseur, certificats des administrations chinoises en charge du commerce extérieur… Il est aussi préférable de négocier au plus tôt la prolongation, la suspension ou la résiliation du contrat et ses effets financiers, de sorte que le débat sur le délai d’exécution ne soit pas reporté au décompte final.


► Les fondements permettant de préserver l’équilibre économique du contrat

Les contrats prévoient parfois qu’un cas de force majeure n’est pas seulement une cause exonératoire de responsabilité, mais aussi d’indemnisation du titulaire. Par exemple, si le marché est soumis au CCAG travaux, le titulaire pourra demander l’indemnisation du préjudice subi sur le fondement de l’article 18.3.

D’autre part, en cas, non pas d’empêchement d’exécuter, mais d’exécution dégradée de la prestation, il semble possible d’invoquer l’imprévision sur le fondement de l’article L. 6, 3° du CCP. Celui-ci dispose que « lorsque survient un événement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité ». Une uniformisation des pratiques des acheteurs publics, à la manière de la circulaire du Premier ministre et du ministre de l’Economie du 20 novembre 1974 sur l’application de la théorie de l’imprévision (JO du 30 novembre 1974), paraîtrait à ce propos plus que souhaitable.

Enfin, toute mesure du maître d’ouvrage liée au coronavirus, qui modifie les conditions d’exécution du contrat, ou le contrat lui-même, qu’elle résulte du « fait du prince » (par exemple, mesure de police liée à la santé publique) ou de son pouvoir de direction du contrat (contrôle, modification unilatérale du contrat, etc.) peuvent évidemment donner lieu à réclamation dans les conditions rappelées par la jurisprudence. Là aussi, les titulaires seront bien vigilants au montage de leur dossier de réclamation et plus particulièrement à la preuve de leur préjudice.


... et pour les marchés privés

► La force majeure

L’article 1231-1 du Code civil rappelle que : « Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure ». Cette notion étant ainsi définie par l’article 1218 : « Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ». Il faut donc démontrer l’imprévisibilité et l’irrésistibilité de l’événement. En matière d’épidémie, la jurisprudence ne s’est pas toujours montrée favorable aux requérants.

Pour tous les contrats conclus depuis la propagation du coronavirus, l’imprévisibilité risque d’être écartée (voir : TGI Saint-Denis de la Réunion, 29 décembre 2009, n° 08/02114). De même, le critère d’irrésistibilité a pu être apprécié restrictivement par la jurisprudence. En effet, quand bien même l’épidémie de Chikungunya sans traitement curatif était qualifiée « d’enjeu majeur » de santé publique par le ministère de la Santé, le caractère irrésistible n’a pas été retenu au motif que cette maladie « soulagée par des antalgiques est surmontable » (CA de Basse-Terre, 17 décembre 2018, n° 17/00739). Ces jurisprudences peuvent, nous semble-t-il, être interprétées a contrario pour les contrats en cours et le coronavirus.

La force majeure peut également être prévue par des dispositions spécifiques du contrat, c’est le cas par exemple lorsque sont visées les normes Afnor NF P 03-001 (art. 10.3.1.2) ou NF P 03-002 (art. 10.5.1.2) [1] qui prévoient les modalités de prolongation de la durée du marché en pareille hypothèse.


► L’imprévision

En cas d’exécution plus onéreuse (en mode dégradé) du contrat, une piste intéressante - mais restreinte - de réclamation mérite d’être envisagée. L’article 1195 du Code civil prévoit que : « Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. »

Il est aussi possible que le contrat prévoie des clauses de renégociation. Pour tout nouveau contrat, il semble indispensable de négocier ce type de clause dite de « hardship » ou « clauses de sauvegarde ».


[1] CCAG des marchés privés de travaux de bâtiment/de génie civil.

Ce qu’il faut retenir

L’épidémie du coronavirus est susceptible d’engendrer, pour les entreprises du BTP, de nombreuses difficultés d’exécution des marchés publics et privés.

L’évocation de la force majeure devrait notamment permettre aux titulaires d’être exonérés de responsabilité, par l’application des critères établis par la jurisprudence ou le jeu des clauses insérées dans les CCAG usuellement utilisés. A condition, toutefois, de prouver que les conditions de la force majeure sont bien réunies.

La théorie de l’imprévision peut constituer un outil pour tenter d’obtenir l’indemnisation des conséquences de l’exécution dégradée d’un contrat. Elle est toutefois soumise à des conditions assez restrictives en marchés privés.

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