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Détection des offres anormalement basses : la piste du droit européen
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Détection des offres anormalement basses : la piste du droit européen

Point de vue d’Arnaud Latrèche, chef du service marchés au conseil général de la Côte-d’Or |  le 16/11/2012  |  RéglementationRéglementation des marchés privés

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Détecter les offres anormalement basses est aujourd’hui un devoir pour tout acheteur public, mais la tâche est ardue. Pour Arnaud Latrèche, chef du service marchés au conseil général de la Côte-d’Or, la solution pourrait venir du droit européen et plus précisément de la future directive marchés publics, actuellement en cours de révision. Enfin, peut-être…

Le projet de directive relative à la refonte du droit européen des marchés publics apporte son lot de nouveautés, plus ou moins heureuses. L’une d’elles concerne la détection des offres anormalement basses, sujet sensible s’il en est, d’autant plus en ces périodes de tension des finances publiques et de raréfaction des achats publics qu’elles provoquent.

Les conséquences de cette forme de dumping sont connues et régulièrement rappelées (l’offre anormalement basse, fiche technique de la Direction des affaires juridiques de Bercy). D’ailleurs, nul ne semble sérieusement contester le caractère inacceptable des prix prédateurs ou de ceux proposés par des entreprises asphyxiées qui in fine ne feront pas ou mal le travail. Certes.
Mais comment caractériser une offre anormalement basse, comment la définir ? Comment lutter contre la tentation du « moins cher » ? A ce jour, aucune définition communautaire, légale, jurisprudentielle ou règlementaire d’une telle offre n’éclaire les pouvoirs adjudicateurs pourtant exhortés à la vigilance. Interdiction formelle – et justifiée – leur est même faite d’adopter une formule mathématique conduisant à l’élimination systématique des offres présumées anormalement basses (voir l'arrêt de la CJCE, 22 juin 1989, « Fratelli Costanzo SpA » c. Commune de Milano, aff. C-103/88).

Mise à part l’évidence – que l’on rencontre parfois –, la détection d’une offre non viable économiquement n’est pas toujours une tâche aisée. Qui plus est lorsque l’entreprise interrogée confirme que son offre intègre l’ensemble des spécifications du marché et produit des documents, pas toujours intelligibles pour des acheteurs publics loin d’être parfaitement familiarisés avec la comptabilité d’entreprises et la structuration de leurs coûts !

Et puis, pour n’évoquer que cet aspect de l’offre, quel est le juste prix ? Celui d’hier, d’aujourd’hui ou de demain ?

Un nouvel éclairage pourrait provenir du droit européen. En effet, l’article 69 de la proposition de directive sur la passation des marchés publics envisage trois critères cumulatifs déclenchant l’obligation de demander des justifications à l’entreprise :
- prix ou coût facturé inférieur de plus de 50 % au prix ou coût moyen des autres offres ;
- prix ou coût facturé inférieur de plus de 20 % au prix ou coût de la deuxième offre la plus basse ;
- cinq offres au moins sont déposées.
Cette aide à la détection a le mérite d’être proposée. Oui, mais…

Des critères de détection qui suscitent des interrogations

On constate en premier lieu que cette méthode n’aborde l’offre anormalement basse que sous un aspect financier, le prix. Or une offre peut être considérée comme telle en considération d’autres critères, comme celui du délai (TA Lyon, 24 février 2010, « Société Isobase », n° 1000573).

Ensuite, chacun aura son opinion quant à l’opportunité de fixer de tels seuils ainsi que sur leur niveau. Quid, en effet, de ce mode de détection lorsque d’autres offres sont également très basses ? Prenez le temps de faire le calcul dans l’hypothèse où six offres sont déposées, respectivement d’un montant de 235 000, 210 000, 205 000, 200 000, 90 000 et 85 000 euros.

Par ailleurs, les deux offres les moins chères sont-elles abusivement basses ou dissidentes de l’entente pas moins anticoncurrentielle des autres ?

En outre, le dernier critère est sujet à interprétation : suffit-il que cinq offres soient déposées, ou faut-il en sus que celles-ci soient régulières, analysée et classées ?

Et enfin, bon nombre d’acheteurs publics rêverait (ou pas) d’avoir régulièrement cinq offres en concurrence !

Relevons également que cette approche du droit européen semble par ailleurs éloignée de la position de notre gendarme de la concurrence, spécialiste s’il en est, selon lequel le caractère anormalement bas d’une offre ne peut résulter que la seule comparaison avec les autres offres (Conseil de la concurrence, avis 96-A-08 du 2 juillet 1996 et avis 97-A-11 du 5 mars 1997), « que ce soit leur moyenne générale, la moyenne des plus basses, la moyenne des trois suivant les deux plus basses, ou tout autre mode de calcul de cette nature qui a pu être imaginé, car une telle référence n’aurait aucun lien avec la compétitivité réelle de l’entreprise soumissionnaire qui dépend notamment de la structure de ses coûts, de sa productivité, de sa compétence technique et de sa santé financière. »

Attention donc, si demain ils devenaient le droit, à ne pas considérer ces critères de détection comme étant des critères d’élimination des offres anormalement basses.

Pour en savoir plus sur ce sujet, consultez l'enquête du Moniteur n°5648 : "Offres anormalement basses, équation impossible ?"

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