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Des critères sociaux, oui, mais liés à l'objet du marché !
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Jurisprudence

Des critères sociaux, oui, mais liés à l'objet du marché !

Par Philippe Grimaud, premier conseiller à la cour administrative d'appel de Marseille |  le 06/07/2018  |  Réglementation des marchés publicsPassation de marché

Marchés publics -

Le Conseil d'Etat vient de censurer l'utilisation d'un critère d'attribution lié à la performance en matière de responsabilité sociale de l'entreprise.

« Les dispositions relatives à la commande publique devront respecter les principes qui découlent des articles 6 et 14 de la Déclaration de 1789 et qui sont rappelés par l'article 1er du nouveau Code des marchés publics, aux termes duquel : “Les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. L'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que par le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse” ».

En un considérant de sa décision n° 473-DC du 26 juin 2003 (relative à la loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit), le Conseil constitutionnel avait ainsi résumé tout le dilemme de la commande publique, en prenant soin de l'adosser à deux grandes règles issues de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. A savoir, l'égalité de tous devant la loi, et notamment dans l'accès aux emplois et dignités publics (art. 6) et la nécessité d'une contribution de tous aux charges publiques et de la gestion sage de celle-ci (art. 14).

Procédure annulée. Ce dilemme demeure. La commande publique, à l'instar d'ailleurs du recrutement dans les fonctions publiques, navigue en permanence entre deux préoccupations : choisir le meilleur candidat pour remplir le mieux une tâche précise ; ou choisir le meilleur candidat pour la société, le plus digne de bénéficier de la manne publique.

Cette dialectique vient d'être illustrée une nouvelle fois par le Conseil d'Etat (CE, 25 mai 2018, « Nantes Métropole », n° 417580, publié au Lebon). La Haute juridiction, confrontée à une procédure de sélection pour l'attribution d'un marché comportant un critère de sélection relatif à la « performance en matière de responsabilité sociale », pondéré à 15 %, le censure.

Le considérant de principe de la décision explicite l'usage qui peut être fait de ce type de critères. L'acheteur peut « mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux », mais « à la condition, notamment, qu'ils soient liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution » (art. 62 du décret marchés publics du 25 mars 2016). A ce titre, poursuit le Conseil d'Etat, « des critères à caractère social, relatifs notamment à l'emploi, aux conditions de travail ou à l'insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu'elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché ».

En revanche, « l'utilisation d'un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l'ensemble de son activité [...]

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