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Des critères sociaux, oui, mais liés à l'objet du marché !
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Jurisprudence

Des critères sociaux, oui, mais liés à l'objet du marché !

Par Philippe Grimaud, premier conseiller à la cour administrative d'appel de Marseille |  le 06/07/2018  |  Réglementation des marchés publicsPassation de marché

Marchés publics -

Le Conseil d'Etat vient de censurer l'utilisation d'un critère d'attribution lié à la performance en matière de responsabilité sociale de l'entreprise.

« Les dispositions relatives à la commande publique devront respecter les principes qui découlent des articles 6 et 14 de la Déclaration de 1789 et qui sont rappelés par l'article 1er du nouveau Code des marchés publics, aux termes duquel : “Les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. L'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que par le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse” ».

En un considérant de sa décision n° 473-DC du 26 juin 2003 (relative à la loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit), le Conseil constitutionnel avait ainsi résumé tout le dilemme de la commande publique, en prenant soin de l'adosser à deux grandes règles issues de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. A savoir, l'égalité de tous devant la loi, et notamment dans l'accès aux emplois et dignités publics (art. 6) et la nécessité d'une contribution de tous aux charges publiques et de la gestion sage de celle-ci (art. 14).

Procédure annulée. Ce dilemme demeure. La commande publique, à l'instar d'ailleurs du recrutement dans les fonctions publiques, navigue en permanence entre deux préoccupations : choisir le meilleur candidat pour remplir le mieux une tâche précise ; ou choisir le meilleur candidat pour la société, le plus digne de bénéficier de la manne publique.

Cette dialectique vient d'être illustrée une nouvelle fois par le Conseil d'Etat (CE, 25 mai 2018, « Nantes Métropole », n° 417580, publié au Lebon). La Haute juridiction, confrontée à une procédure de sélection pour l'attribution d'un marché comportant un critère de sélection relatif à la « performance en matière de responsabilité sociale », pondéré à 15 %, le censure.

Le considérant de principe de la décision explicite l'usage qui peut être fait de ce type de critères. L'acheteur peut « mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux », mais « à la condition, notamment, qu'ils soient liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution » (art. 62 du décret marchés publics du 25 mars 2016). A ce titre, poursuit le Conseil d'Etat, « des critères à caractère social, relatifs notamment à l'emploi, aux conditions de travail ou à l'insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu'elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché ».

En revanche, « l'utilisation d'un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l'ensemble de son activité et indistinctement applicable à l'ensemble des marchés de l'acheteur, indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché en cause » est, elle, interdite.

Le respect du principe d'égalité

On ne saurait être surpris de cette solution, et ce, pour deux raisons qui s'entremêlent. La première tient à l'objet même de la commande publique : procurer des biens et des services aux pouvoirs adjudicateurs. A cet égard, son efficacité, comme la bonne gestion des deniers publics qu'elle mobilise, doit conduire à exclure des critères de sélection qui ne porteraient pas sur les qualités intrinsèques de ces biens ou services mais sur les qualités de ceux qui les vendent.

La seconde est la condition même du respect du principe d'égalité : les critères de sélection ne doivent pas octroyer à l'acheteur une marge de choix discrétionnaire (CE, 28 avril 2006, n° 280197). Ou, pour reprendre une formule célèbre, « une liberté inconditionnée de choix pour l'attribution du marché à un soumissionnaire » (CJCE, 20 septembre 1988, C-31/87) permettant à l'administration de sélectionner ses fournisseurs en fonction de vertus plus ou moins subjectives (proximité géographique, qualité de la gestion des ressources humaines, etc. ). Certes, des critères sociaux ou environnementaux propres à la politique d'une entreprise peuvent être mesurés objectivement. Mais le choix et la structuration mêmes de ces critères, si on laissait leur usage libre, offriraient aux acheteurs la tentation d'en retenir qui seraient discriminatoires pour certaines entreprises, puisque ce seraient elles, et non leurs prestations, qui seraient jugées.

Des critères à choisir au cas par cas

La voie du critère relatif à une simple politique générale de l'entreprise étant ainsi close, demeure celle de l'usage des critères sociaux et environnementaux liés à l'objet du marché. La porte ainsi ouverte est large, d'autant plus que ceux-ci peuvent par ailleurs concerner toutes les activités de l'entreprise. Un peu plus loin dans sa décision « Nantes Métropole », le Conseil d'Etat livre une indication supplémentaire : le critère doit s'attacher « aux éléments caractérisant le processus spécifique de réalisation des travaux [ici d'impression] prévus par le contrat ».

Double identification. La déclinaison de ces règles dans le choix des critères suppose donc de pouvoir identifier, d'une part, le lien entre le critère et une caractéristique donnée du marché ; et, d'autre part, un lien entre cette caractéristique donnée et les méthodes de travail de l'entreprise.

S'agissant des marchés publics de travaux, le plus sage serait probablement de cantonner ces critères sociaux ou environnementaux à des éléments spécifiques du contrat : comprend-il tel type de prestation particulièrement dangereuse ou particulièrement polluante ? Peut-il se traduire, eu égard à son contenu, par des stratégies alternatives de gestion des ressources humaines, de fournitures, d'externalisation ? Eléments qui seront reliés au contenu du dossier de consultation des entreprises et à une méthode de notation qui permettent de donner une utilité in concreto à ce critère, pour ce marché. Il s'agit de choisir l'offre la plus avantageuse sous l'angle de la « performance sociale » du processus de production proposé par l'entreprise non pas en général, mais pour les prestations qui lui seront confiées. Par exemple, tel chantier qui suppose un recours important à la manipulation directe d'engins de chantier traumatisants pourrait sans doute donner lieu à une évaluation de la politique de l'entreprise en matière de prévention des troubles musculo-squelettiques.

Pouvoir justifier. Le champ des critères possibles ne saurait donc être prédéfini. Il incombe à chaque acheteur de construire, en fonction de ses priorités « sociales », des spécificités de ses travaux et de chaque marché, un référentiel le guidant dans l'usage de tels critères et lui garantissant qu'il pourra, devant le juge de la passation, expliquer le lien entre le critère et l'objet du marché ou ses conditions d'exécution.

Rappelons, enfin, deux impératifs. D'une part, la nécessité que les critères reposent sur des pièces contrôlables tant au moment de la passation (CE, 9 novembre 2015, n° 392785) que de l'exécution. D'autre part, l'interdiction de faire du simple respect de la réglementation un critère, car l'offre qui ne la respecte pas n'est ni plus ni moins qu'inacceptable (CE, 30 septembre 2011, n° 350153).

En conclusion, le maître d'ouvrage devra systématiquement s'interroger. Tel critère récompense-t-il « dans l'absolu » l'entreprise ? Est-il un instrument de « justice sociale » valorisant des externalités positives pour tel territoire, telle catégorie de population ? Ou me sert-il à choisir l'offre qui répond le mieux à mes besoins ?

Ce qu'il faut retenir

Le recours à des critères sociaux ou environnementaux pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse est encadré par les principes d'égalité d'accès des candidats et de bonne utilisation des deniers publics. De tels critères doivent être liés à l'objet du contrat ou à ses conditions d'exécution.

Par une décision du 25 mai 2018, le Conseil d'Etat a censuré un critère de sélection relatif à la « performance en matière de responsabilité sociale » des candidats, pondéré à hauteur de 15 %.

« L'utilisation d'un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l'ensemble de son activité et indistinctement applicable à l'ensemble des marchés de l'acheteur, indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché en cause », est interdite.

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