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Demande de modulation des pénalités de retard : une justification objective s'impose

Par Philippe Grimaud, premier conseiller à la cour administrative d'appel de Marseille |  le 20/10/2017  |  ImmobilierLogementRéglementationCommande publiqueLogement social

Marchés publics -

L'entreprise doit avancer des arguments bien choisis pour voir prospérer sa demande.

« J'avais oublié : les 10 % d'amende. Pour le retard ». C'est ainsi que M. Fernand justifie un magistral coup de poing à Raoul Volfoni dans « Les Tontons flingueurs ». L'image illustre à la perfection ce que sont les pénalités de retard dans les marchés publics : une réparation forfaitaire, indépendante du préjudice subi par le maître d'ouvrage, et destinée à la fois à sanctionner l'entrepreneur et à réparer les conséquences de toutes sortes découlant de la prise de possession tardive de l'ouvrage.

Rompant avec cette logique, la jurisprudence « OPHLM de Puteaux » (CE, 29 décembre 2008, n° 296930) a ouvert au juge administratif la possibilité de moduler ces pénalités, lorsqu'elles s'avèrent « manifestement excessives ou dérisoires », comme le prévoit, en droit privé, l'article 1231-5 du Code civil. Par contraste avec la rigueur de l'automaticité des stipulations des CCAG et CCAP qui prévalait auparavant, un espace de discussion s'est donc ouvert sur ce point. Après une dizaine d'années d'application de cette jurisprudence, une décision récente vient en préciser les conditions d'application (CE, 19 juillet 2017, n° 392707).

La Haute Juridiction y énonce : « Considérant […] que lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu'il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu'il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge ; qu'il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif ; qu'au vu de l'argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif. »

Un pouvoir exceptionnel pour le juge

Premier apport de la décision, elle précise que le pouvoir ainsi reconnu au juge ne peut s'exercer qu'« à titre exceptionnel ». Cela ne surprendra guère : le contrat est la loi des parties. Le juge est donc tenu d'appliquer ses stipulations telles qu'elles ont été convenues. Ce caractère exceptionnel découle directement de la condition d'application du pouvoir de modulation, à savoir le caractère « manifestement excessif ou dérisoire » des pénalités par rapport au [...]

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