Délégations de service public

Question. - Mme Marie-Jo Zimmermann prie M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie de bien vouloir le renseigner sur la procédure à respecter lors de la délégation par les départements ou les communes de certaines activités du service public social à des associations. Au terme de la jurisprudence la plus récente, le juge administratif retient la qualification de délégation de service public soumise aux règles de la loi du 29 janvier 1993 lorsqu'au moins deux critères sont réunis : le contrat doit porter sur l'exécution même du service public et la rémunération doit dépendre substantiellement des résultats de l'exploitation du service, traduisant ainsi le risque supporté par le cocontractant. Or, dans le secteur social, la rémunération des associations qui participent à l'exécution du service public social, résulte souvent, pour l'essentiel, de subventions du conseil général. Des notions telles que les résultats de l'exploitation ou le risque financier sont quasiment absentes. En conséquence, elle lui demande de lui indiquer si, dans de telles hypothèses, les conventions de délégation restent, malgré tout, soumises aux règles de la loi du 29 janvier 1993, voire au codes des marchés publics lorsque la rémunération des associations relève uniquement d'une subvention du conseil général. (QE no 42187 du 28 février 2000).

Réponse. - Une délégation de service public suppose non seulement l'existence d'un véritable service public mais encore l'intention de le déléguer. Dans le domaine des services publics sociaux, il convient d'abord de vérifier que l'activité de service public concernée est bien susceptible d'être déléguée. En effet un avis émis par le Conseil d'Etat, le 7 octobre 1986, a relevé que certains services publics administratifs ne pouvaient être assurés que par la collectivité territoriale compétente, qui ne peut en déléguer la gestion à des personnes privées (une circulaire du 7 août 1987, toujours d'actualité malgré l'adoption ultérieure de la loi Sapin, précise la portée de cet avis et les conséquences à en tirer. La jurisprudence du Conseil d'Etat censure également dans certains cas les décisions par lesquelles une collectivité se décharge d'une partie de ses compétences : 27 mars 1995, chambre d'agriculture des Alpes-Maritimes). Si le service public social

concerné peut être délégué à une personne privée, il convient de déterminer si telle est bien la volonté de la collectivité chargée de ce service public : comme le notait le commissaire du Gouvernement, Mme Bergeal, sous l'arrêt du Conseil d'Etat du 30 juin 1999, Syndicat mixte du traitement des ordures ménagères centre-ouest seine-et-marnais, une délégation de service public implique qu'il y ait une activité de service public mais aussi qu'elle ait été déléguée, c'est-à-dire que la collectivité confie effectivement l'exploitation du service à une autre personne. A ce titre, elle indique qu'il y a délégation de service public dès lors qu'une partie substantielle de la rémunération dépend des résultats d'exploitation, solution retenue par l'arrêt. Si la rémunération des associations intervenant dans le secteur social ne dépend nullement des résultats d'exploitation, il ne peut s'agir de délégations de service public. La qualification de marchés publics doit être retenue si les montants versés aux associations constituent la contrepartie des services qu'elles exécutent dans l'intérêt de la collectivité publique, à l'initiative de celle-ci. Ces montants s'analysent dans ce cas comme le prix d'une prestation que la collectivité publique fait réaliser à titre onéreux et non comme une subvention. Mais les conditions d'intervention de ces associations ne paraissent pas, dans la majorité des cas, permettre de considérer que leur rémunération est assurée par un prix. Il semble donc que ces associations, dont les ressources sont principalement ou entièrement constituées par des subventions, doivent plutôt être considérées comme collaborant ou participant à un service public. Il ne s'agirait ni d'une délégation de service public, puisque ce dernier demeurerait de la compétence de la collectivité, ni d'un marché, mais d'une simple association au service public d'organismes privés exerçant une activité d'intérêt public local, et subventionnés à cet effet par la collectivité. Les dispositions de la loi Sapin ne semblent donc pas applicables aux contrats liant ces associations aux collectivités chargées de l'exécution du service public concerné.