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Délégations de service public Une catégorie juridique à part entière

jean-marc peyrical, Maître de conférences à Paris XIII |  le 28/03/1997  |  Délit dans les contrats publicsEtatEnvironnementCollectivités localesSanté

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-La jurisprudence tend à unifier le régime des divers contrats constituant des conventions de délégation de service public.

Les problèmes de frontière entre concessions de travaux et de service public et affermages, évoqués dans ces colonnes il y a quelques semaines (1), viennent de connaître un nouveau rebondissement avec un jugement du tribunal administratif de Grenoble rendu le 31 janvier (2).

L'affaire concernait un déféré préfectoral intenté contre une délibération du conseil municipal de Nyons afférant à l'adoption d'avenants à deux contrats d'affermage passés par la ville et la Compagnie des eaux et de l'ozone (filiale de la Compagnie générale des eaux), relativement à l'exploitation des services d'eau potable et d'assainissement. Par ces avenants, la commune confiait au fermier des travaux à exécuter sur les réseaux concernés.

De ce fait, le préfet a contesté la légalité de ces avenants qui auraient dû, selon lui, conduire la ville à souscrire, après mise en concurrence, des contrats de délégation de service public distincts des premiers. A l'appui de sa requête, le préfet a de plus invoqué la constitution d'un délit de favoritisme, délit résultant du contournement - par les parties au contrat - des règles de passation des conventions de délégation de service public.

L'intérêt de la décision du tribunal administratif de Grenoble est d'avoir situé la question sur le terrain de l'article 40-b de la loi du 29 janvier 1993 (repris par l'article L-1411-2 du Code général des collectivités territoriales), après avoir écarté le moyen soulevé par le représentant de l'Etat. Les juges ont ainsi choisi d'appliquer purement et simplement les possibilités légales de prolongation des conventions de service public, justifiant par là-même l'existence d'un tel dispositif. Surtout, ils n'ont pas tenu compte de la distinction de régime entre les concessions et affermages, ne faisant référence qu'à la catégorie générique des conventions de délégation de service public et à leur régime juridique propre.

La portée d'une telle jurisprudence est donc double : elle reconnaît la pleine utilité des dispositions relatives aux prolongations des conventions de délégation de service public ; elle relativise l'importance de la distinction entre les différentes catégories de contrats de délégation de service public, ce qui pourrait permettre de mettre fin aux problèmes de délimitation - et donc de régime juridique - posés par ces catégories.

De la bonne utilisation de l'article 40 de la loi Sapin

Depuis la loi du 29 janvier 1993 modifiée par la loi du 8 février 1995, les conventions de délégation de service public peuvent être prolongées, soit pour des motifs d'intérêt général pour la durée d'une année, soit en cas d'investissements matériels non prévus au contrat initial pris en charge par le délégataire à la demande du délégant, qui sont de nature à modifier l'économie générale de la délégation et qui ne peuvent être amortis pendant la durée de la convention restant à courir que par une augmentation des prix manifestement excessive.

Concrètement, concernant ce dernier cas, il doit s'agir de travaux - bien que la notion d'investissements matériels puisse être interprétée plus largement- réalisés par le délégataire à la demande du délégant, de tels travaux n'étant pas prévus dans le contrat initial et étant susceptibles d'en modifier l'économie générale. Il est important de noter ici qu'il s'agit de modification et non de bouleversement : à l'instar d'une jurisprudence classique, un avenant bouleversant un contrat initial ne saurait être conforme à la légalité, étant donné qu'il remettrait fondamentalement en cause les conditions initiales de l'accord entre les parties.

Bien sûr, la frontière entre modification et bouleversement peut être délicate à établir. Il appartient en fait au juge, en fonction des circonstances, de délimiter une telle frontière, et de déterminer la légalité ou l'illégalité, selon les cas, des avenants intéressés.

A l'occasion de sa décision du 31 janvier 1997, le tribunal administratif de Grenoble a implicitement reconnu que les avenants litigieux n'entraînaient pas de bouleversement des conventions initiales, les droits et obligations des parties n'étant pas, dans le cadre de l'exécution des services publics concernés, réellement affectés par de tels actes.

S'agissant des travaux envisagés, qui auraient eu pour conséquence d'augmenter le montant des redevances ( + 65,8 % pour l'eau et + 46,9 % pour l'assainissement), il a jugé que la hausse des prix ainsi provoquée était « manifestement excessive », ce qui correspond encore une fois à une stricte application de la loi qui utilise des termes exactement similaires.

En l'espèce, le tribunal administratif s'est fait juge de l'évidence, les pourcentages d'augmentation avancés ne pouvant qu'apparaître excessifs. Dès lors, les deux critères (modification de l'économie générale et hausse excessive des prix du fait de l'amortissement des travaux) retenus par la loi étaient remplis.

Le juge administratif a très clairement reconnu dans cette décision la possibilité de justifier légalement la prolongation de contrats d'affermage due à des travaux imposés par la collectivité publique à l'entreprise titulaire desdits contrats, ce qui ne manque pas d'intérêt à une époque où l'application concrète d'une telle possibilité est encore sujette à de nombreuses réticences, notamment de la part des représentants du contrôle de légalité et des chambres régionales des comptes.

L'utilisation de cette catégorie, d'abord par la loi Joxe du 6 février 1992, puis par la loi Sapin du 29 janvier 1993, a suscité un trouble, tant sur le plan de la doctrine que sur celui de la pratique. De nombreuses interrogations ont porté sur les modes contractuels pouvant être inclus dans cette catégorie générique, la classique distinction entre la concession, l'affermage, la gérance et la régie intéressée paraissant dépassée par un tel débat.

L'affirmation de la catégorie des conventions de délégation de service public

De fait, et outre l'existence reconnue et affirmée de contrats innommés par lesquels une personne publique pouvait déléguer à un organisme tiers la gestion d'un service public (3), la pratique de ces contrats a montré qu'une typologie trop rigide, s'appuyant sur des conceptions relativement obsolètes, n'était pas adaptée à la réalité. On sait par exemple que la définition « classique » du contrat de concession de service public (4) a largement été altérée par le temps, tant sur le plan du critère de la rémunération du titulaire (5) que sur celui de la gestion du service à ses risques et périls.

De plus, l'importance de la distinction entre des types de contrats de gestion déléguée reste à démontrer, même s'il persiste certaines différences de régime juridique entre elles bien difficiles à justifier.

Par exemple, la jurisprudence distingue l'affermage et la concession par le fait que le fermier, au contraire du concessionnaire - s'il s'agit d'une concession de travaux et de service public - n'a pas à assurer la construction des ouvrages qu'il est chargé d'exploiter, ces ouvrages lui étant remis par la collectivité délégante moyennant le versement d'une surtaxe (6).

Or, une telle distinction n'empêche nullement le fermier de prendre en charge des travaux sur l'ouvrage ou le réseau considéré. Mais dès que ces travaux revêtent une importance certaine - en touchant par exemple à la structure des immeubles concernés -, le fermier encourt un risque de requalification en concessionnaire par le juge (7). Ce dernier peut être amené à considérer une différence de nature entre la convention initiale et le nouveau contrat (présenté sous la forme d'un avenant) par lequel le titulaire est chargé des travaux. Dès lors, et en vertu des dispositions édictées par la loi du 29 janvier 1993, une nouvelle mise en concurrence est susceptible de s'imposer, ledit nouveau contrat ne pouvant être automatiquement souscrit avec le titulaire de la convention d'affermage.

Les travaux nouvellement imposés peuvent ne pas conduire à une prolongation du contrat initial, mais à une simple augmentation des missions demandées au fermier dans le cadre de ce dernier, ce qui conduit à analyser la question sous un angle quelque peu différent. De plus, une telle approche ne tient pas compte de l'existence de degrés entre la concession et l'affermage, le fermier ne pouvant pas être requalifié de concessionnaire à l'occasion de tous les travaux non prévus au contrat originel que la collectivité serait susceptible de lui confier.

De manière très explicite, le jugement du tribunal administratif de Grenoble du 31 janvier 1997 n'a pas tenu compte d'un éventuel changement de nature contractuel tel qu'il résulterait des avenants déférés par le préfet. Ne faisant par référence à la distinction affermage-concession, il a fait simplement état de la catégorie des contrats de délégation de service public. A partir du moment où les avenants litigieux ne sortaient pas d'une telle catégorie, « la circonstance que les investissements mis à la charge du fermier changeraient la nature de son contrat est sans incidence sur la légalité des actes attaqués ».

Ainsi, les juges ont fait prévaloir le régime juridique des conventions de délégation de service public tel qu'il a été posé par les lois de 1993 et 1995. Les possibilités offertes par les dispositions relatives à la prolongation de ces conventions se sont imposées aux analyses mettant en avant des différences de nature et de régime juridique entre des contrats comme la concession et l'affermage.

En adoptant une telle démarche, le tribunal administratif a permis une nouvelle consécration de l'équilibre contractuel entre les parties, mais aussi une protection raffermie de la bonne exécution du service public.

En effet, à partir du moment où des travaux sont demandés - voire imposés - par la collectivité publique, il est important que le fermier puisse se voir confirmé dans sa mission et que le contrat dont il est titulaire soit adapté à sa nouvelle situation, sous réserve du respect des conditions imposées par la loi. De plus, le fait de conserver le contrat initial permet de garantir une continuité de l'exploitation des services considérés, ce qui ne peut qu'être profitable à ses destinataires, et donc aux usagers.

Un concept juridique à part entière

Le tribunal administratif de Grenoble a, dans sa décision, consacré la catégorie des conventions de délégation de service public, catégorie qui obéit à ses propres règles et qui, de ce fait, devient un concept juridique à part entière.

Une telle décision fait référence à certains arrêts du Conseil d'Etat, où, loin de disserter sur les éventuelles distinctions entre les contrats de gestion déléguée du service public, il se bornait à analyser le contenu des contrats d'exploitation litigieux (8). Mais elle traduit surtout un grand pas en avant vers une homogénéisation des différentes conventions de délégation de service public, en espérant que le juge administratif saura aller encore plus loin dans ce sens, notamment sur le plan de ses pouvoirs juridictionnels en matière de résiliation unilatérale des conventions par les collectivités publiques.

Quoi qu'il en soit, l'élaboration d'un statut propre et cohérent des conventions de délégation de service public est apparemment en cours. Si le fait de ne pas tenir compte des spécificités susceptibles de grever certaines d'entre elles peut sans doute paraître excessif, force est de reconnaître qu'un tel phénomène, s'il vient à être confirmé - et une confirmation par une Cour administrative d'appel ou le Conseil d'Etat serait sans doute la bienvenue, certains tribunaux administratifs pouvant ne pas aller dans le même sens que le tribunal de Grenoble -, s'inscrit totalement dans l'esprit de la loi Sapin du 29 janvier 1993.

(1) « Le Moniteur » du 10 janvier 1997, p. 46. (2) Jugement no 964228. (3) V. avis du Conseil d'Etat du 7 octobre 1986 repris par une circulaire ministérielle du 7 août 1987 relative à la gestion par les collectivités locales de leurs services publics locaux et au champ d'application et conditions d'exercice de la gestion déléguée de ces services (JO, 20 décembre 1987, p. 14863). (4) Telle qu'elle a pu être définie par les conclusions Chardenet sous l'arrêt du Conseil d'Etat du 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux (RDP 1916, p. 213). (5) A ce titre, le Conseil d'Etat vient de réaffirmer - a contrario - que la rémunération du titulaire d'une convention de délégation de service public doit substantiellement être assurée par les résultats de l'exploitation, ce qui, comme l'ont relevé de nombreux commentateurs, n'a pas le mérite de la clarté. La pertinence de l'utilisation du critère de la rémunération, surtout défini de cette manière, dans la distinction marchés publics-conventions de délégation de service public reste posée avec acuité. (6) CE, 29 avril 1987, commune d'Elancourt, RFDA 1987, p. 525. (7) CE, 6 mai 1991, Syndicat Intercommunal du Bocage, recueil CE, p. 170, AJDA 1991, p.717, note P. Subra de Bieusse ; 26 septembre 1994, commune de Labenne, DA 1994, no 588. (8) V. par exemple CE, 21 octobre 1985, Société des transports automobiles Michel Delattre, AJDA 1986, p. 105, concl. O. Fouquet.

L'ESSENTIEL

»Le juge administratif peut se référer à la catégorie juridique des conventions de délégation de service public sans distinguer entre affermage et concession.

»La légalité d'une prolongation de délégation de service public, en cas d'investissements matériels non prévus au contrat initial, doit s'apprécier indépendamment du fait que les investissements mis à la charge du fermier pourraient changer la nature du contrat (d'affermage en concession).

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