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Délégations de service public Les zones floues de l'affermage

jean-marc peyrical |  le 10/01/1997  |  Droit de la constructionDélit dans les contrats publicsCommande publiqueEtatMarchés publics

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-Si le contrat d'affermage fait l'objet d'une définition précise, ce mode de gestion d'un service public n'en suscite pas moins des problèmes juridiques délicats.

L'ESSENTIEL

»La réalisation de travaux d'extension importants par le fermier peut entraîner une requalification du contrat initial d'affermage en concession.

»Le fermier, en tant qu'opérateur de droit privé, n'est pas soumis au Code des marchés publics pour les travaux qu'il fait effectuer ; mais il est soumis à la loi du 11 décembre 1992 qui transpose la réglementation européenne en matière de travaux sur les réseaux («ex-secteurs exclus»).

»Le Code des marchés publics s'applique en revanche aux travaux que la collectivité publique affermante fait effectuer en tant que maître d'ouvrage par le fermier.

»Le versement de subventions au fermier est sans effets sur la qualification de la convention d'affermage.

»Plutôt que de confier par avenant des travaux importants au fermier, plus normale est la passation par la collectivité affermante d'une nouvelle convention de délégation.

-Classiquement, on distingue quatre catégories de contrats par lesquels une collectivité publique confie à un organisme tiers la gestion d'un service public : la concession (de travaux et/ou de service public), l'affermage, la gérance et la régie intéressée.

Néanmoins, tant la loi - en instaurant la catégorie générique des conventions de délégation de service public (1) - que la pratique des acteurs publics et notamment les collectivités locales, ont permis l'éclosion de modalités contractuelles ne rentrant dans aucune de ces catégories. Le Conseil d'Etat lui-même, dans un avis du 7 octobre 1986 repris dans une circulaire ministérielle du 7 août 1987 (2), a admis la possibilité que la gestion déléguée des services publics locaux puisse faire l'objet de contrats innommés, ne correspondant pas nécessairement à une des quatre qualifications traditionnellement mises en avant.

Il reste que, malgré cette situation de flou juridique (3) qui confère une liberté contractuelle étendue aux collectivités publiques, une catégorie comme celle de l'affermage peut faire l'objet d'une définition relativement précise. Plus encore, l'étude de certains aspects de son régime juridique, outre les problèmes qu'elle est susceptible de soulever, est à même de dégager une certaine spécificité de ce type de contrat, ce qui ne peut manquer d'intérêt à une époque où la distinction concession-affermage semble être de plus en plus remise en question.

Domaines de compétences et particularismes

L'affermage peut être défini comme un mode de gestion par lequel une personne morale de droit public confie par contrat à une structure indépendante (le plus souvent privée), le fermier, la gestion d'un service public à ses risques et profits, grâce à des ouvrages qu'elle lui remet moyennant le versement d'une contrepartie (surtaxe) prélevée sur les ressources tirées de l'exploitation du service (4). Ainsi, dans le cadre d'un tel contrat, les travaux de premier établissement sont à la charge de la collectivité affermante, ce qui permet de distinguer l'affermage de la concession de service public dans le cas où elle est couplée avec une concession de travaux publics (5).

Néanmoins, pendant le déroulement de l'affermage, certains travaux peuvent être confiés au fermier : outre ceux relatifs à l'entretien et à la maintenance du ou des bâtiments ou des réseaux, qui sont susceptibles d'entraîner des opérations de renouvellement, il peut s'agir de travaux de grosses réparations. Mais, même si la limite est difficile à trouver, il ne saurait s'agir de travaux trop importants, allant jusqu'à renforcer de manière importante la qualité et la quantité du patrimoine existant.

La jurisprudence a ainsi déjà reconnu qu'un fermier réalisant des travaux d'extension sur les installations qui lui avaient été confiées devait être requalifié de concessionnaire de travaux et de service public, cette qualité pouvant lui être conférée par avenant au contrat initial (6).

Il faut, par ailleurs, noter que les travaux effectués par le fermier, en vertu des clauses de son contrat, peuvent concerner la réalisation de branchements particuliers établis au profit des personnes privées ; ces branchements n'étant pas assimilés à des ouvrages publics (7), les travaux concernés feront l'objet d'un contrat purement privé. D'évidence, une telle distinction entre réseau public et réseau privé, qui est susceptible d'avoir des conséquences importantes dans le domaine contractuel, est à même de poser de délicats problèmes de délimitation.

Mais, outre cette question quelque peu particulière, il convient de mettre l'accent sur un aspect important du déroulement du contrat d'affermage, aspect qui, tout en mettant en avant sa relative complexité, ne fait que confirmer sa spécificité par rapport à d'autres catégories de conventions de délégation de service public.

Le cas des travaux « mixtes »

Un contrat d'affermage souscrit entre une collectivité publique et une société de droit privé peut tout à fait prévoir l'exécution de divers travaux sur les immeubles concernés. S'agissant d'un réseau de distribution d'eau potable, par exemple, il peut être confié au fermier de prendre en charge, sur le plan juridique, technique et financier, les travaux d'entretien et de renouvellement de ce réseau alors que la collectivité publique délégante se verra réserver les travaux plus importants, notamment ceux relatifs au renforcement et à l'extension des ouvrages concernés.

Si, à l'occasion de l'exécution de la convention d'affermage, la nécessité d'effectuer des travaux mixtes (travaux couplant des travaux d'entretien-renouvellement et des travaux de renforcement- extension) apparaît, la situation juridique qui en découle peut s'avérer délicate. Dans ce cas, en effet, il convient de bien distinguer les travaux à la charge de la collectivité publique et ceux relevant du fermier, leurs modalités contractuelles de passation ne répondant pas au même régime juridique. Une telle distinction repose sur un double critère, à la fois technique (nature des travaux) et financier (part respective du financement de la collectivité et du fermier).

A partir de là, deux solutions sont possible s :

- S'il s'agit de travaux devant majoritairement être pris en charge par le fermier, celui-ci n'aura pas à respecter le Code de marchés publics, puisqu'il agira, dans le cadre de la convention d'affermage, en tant que société de droit privé.

Cela étant, s'il s'agit de travaux pris en charge mais non directement effectués par le fermier et intéressant le réseau public, une mise en concurrence préalable des entreprises auxquelles il ferait, le cas échéant, appel, pourra être nécessaire au regard de la réglementation européenne, et notamment d'un de ses textes de transposition (loi 92.1282 du 11 décembre 1992 relative aux contrats de fourniture et de travaux dans les secteurs exclus : eau, énergie, transports, télécommunications) (8).

En effet, les dispositions de cette loi s'appliquent aux organismes bénéficiant de droits exclusifs et spéciaux. Or, un distributeur d'eau potable - pour rester dans cet exemple - qui dispose d'une autorisation d'occupation du domaine public rentre dans cette catégorie, même si la notion de droits spéciaux (résultant pour l'essentiel de clauses contractuelles) et exclusifs mériterait d'être précisée par la jurisprudence.

Par ailleurs, un avenant à un contrat d'affermage confiant au fermier des travaux importants à exécuter sur le réseau pourra, en cas de contentieux, être requalifié de concession de travaux et de service public (9) ou être soumis à la réglementation relative aux marchés de travaux souscrits dans les secteurs exclus (10) au sens du droit européen, les conséquences en matière de mise en concurrence préalable étant évidentes dans les deux cas.

- Dans le cas où les travaux en question relèvent majoritairement de la maîtrise d'ouvrage et du financement de la collectivité publique, c'est le droit des marchés publics qui doit s'appliquer (droit interne et, selon les seuils, droit communautaire). Dans une telle situation, le fermier ne peut directement, même par l'intermédiaire d'un marché négocié, exécuter ces travaux, ce qui serait un contournement des règles élémentaires de mise en concurrence dans ce domaine (11).

Les travaux subventionnés

De plus, même s'il s'agit pour partie de travaux d'entretien ou de renouvellement normalement pris en charge par le fermier, la meilleure solution, à moins que ces travaux puissent être individualisés par rapport au reste, est d'appliquer, pour l'ensemble de l'opération, le droit des marchés publics. Par contre, la collectivité publique pourra solliciter une participation financière du fermier concernant les travaux qui, contractuellement, devraient être pris en charge par lui. Il est toujours conseillé, à ce titre, de matérialiser sur le plan juridique une telle participation, par la voie d'une convention particulière avec les parties, un nouvel avenant à la convention initiale ne paraissant pas, en l'état, nécessaire. Ou alors, s'agissant d'un affermage, la participation du délégataire aux charges induites par les travaux susvisés pourrait se traduire par l'augmentation de la surtaxe qu'il se doit normalement de verser chaque année à la collectivité délégante.

Un autre problème se pose, toujours dans le cas des contrats d'affermage, concernant la prise en charge de travaux sur le réseau par le fermier alors que ces travaux font l'objet de subventions financières non pas de la part de la collectivité délégante mais d'autres collectivités publiques (départements subventionnant les communes pour certaines opérations d'investissement, établissements publics du type agences de l'eau soutenant financièrement des travaux effectués sur des réseaux d'assainissement ou de distribution d'eau potable, etc.).

En premier lieu, rien ne s'oppose à ce que ces subventions, d'abord versées à la collectivité délégante, soient ensuite reversées au titulaire du contrat d'affermage. Dans ce cas, en effet, c'est la nature des travaux qui compte et non l'organisme qui en aura la maîtrise d'ouvrage en charge. D'autre part, il n'y a pas non plus de raison qu'une relation directe entre un tel mécanisme et la qualification de marché public des contrats passés pour l'exécution de ces travaux soit établie. En effet, le fait que lesdits travaux soient en grande partie financés par des fonds publics est inopérant sur la volonté contractuelle des parties émanant de la convention d'affermage : s'il s'agit de travaux devant contractuellement être pris en charge par le fermier, l'autorité délégante n'aura pas à l'obliger à la faire soumissionner, dans le cadre d'un appel d'offres, comme tout autre prestataire potentiel.

Modification de l'économie du contrat

De même, et sauf mandat exprès ou tacite, le fermier sera soumis, dans le cas où il passerait lui-même des contrats de travaux, au droit privé. En revanche, ici, les mêmes réserves que celles évoquées ci-dessus relativement aux risques de requalification en concession et d'application de certaines règles du droit européen peuvent être rappelées dans ce cas précis.

Enfin, pour permettre aux fermiers de réaliser de nouveaux travaux, de nombreuses collectivités publiques souscrivent avec eux un avenant visant à prolonger le contrat initial de plusieurs années. Il faut rappeler qu'en matière de délégation de service public, la durée des conventions est limitée en fonction des prestations demandées au délégataire.

A partir du moment où les installations nécessaires au service sont mises à la charge de ce dernier, cette durée est déterminée selon la nature et le montant de l'investissement à réaliser, et ne peut dépasser la durée normale de l'amortissement. Et selon la loi Sapin du 29 janvier 1993, modifiée sur ce point par celle du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public (12), la prolongation de la convention n'est possible, en dehors des motifs d'intérêt général, que si le concessionnaire est contraint, pour la bonne exécution du service et à la demande de la collectivité locale, de réaliser des investissements matériels non prévus au contrat initial et qui ne pourraient être amortis, pendant la convention restant à courir, que par une augmentation de prix manifestement excessive.

Des risques de requalification

Il résulte de ces principes que les augmentations, par avenant, de la durée des contrats de délégation de service public, et tout particulièrement des contrats d'affermage, ne peut qu'être exceptionnelle et résulter d'une augmentation solide. De plus, il n'est pas rare qu'un avenant confiant des travaux à un fermier conduise à une modification importante de l'économie du contrat initial. A ce titre, outre les risques de requalification en contrat de concession déjà évoqués, mieux vaut sans doute mettre fin à ce contrat et en passer un autre, mieux adapté aux nouvelles conditions qui s'imposent au service exploité.

Mais la passation d'un nouveau contrat de délégation signifiant, au regard du droit positif, l'application de procédures de mise en concurrence, les collectivités publiques optent la plupart du temps pour la solution de l'avenant, ce qui ne paraît pas très en phase avec les principes fondamentaux de mise en concurrence et de traitement égalitaire des soumissionnaires en vigueur dans les procédures afférentes à une grande majorité des contrats publics.

--(1). L'expression « convention de délégation de service public » a été utilisée pour la première fois par le législateur dans la loi du 6 février 1992, dite loi ATR (Administration territoriale de la République). (2) Circulaire relative à la gestion par les collectivités locales de leurs services publics locaux et au champ d'application et conditions d'exercice de la gestion déléguée de ces services (« Journal officiel », 20 décembre 1987, p. 14863). (3) Les multiples problèmes juridiques (non encore résolus) posés par les marchés d'entreprise de travaux publics (et notamment les « faux » METP, qualifiés de marchés de « construction-maintenance ») étant révélateurs de cette situation. (4) Conseil d'Etat, 29 avril 1987, commune d'Elancourt (RFDA 1987, p. 525) et Conseil d'Etat, 3 juin 1987, Société nîmoise de tauromachie (LPA, 15 juin 1988, p. 22). (5) En revanche, il apparaît moins évident de distinguer une concession de service public « pure » (sans travaux) d'un affermage. Dans un tel cas, la technique de l'affermage apparaît être une variante (ou une sous-catégorie) de celle de la concession. (6). Conseil d'Etat, 6 mai 1991, Syndicat intercommunal du Bocage, recueil Conseil d'Etat, p. 170, AJDA 1991, p. 717, note P. Subra de Bieusse. (7) CASS CIV, 16 juin 1992, JCP 1992, ED. G, IV, 39, p. 260. (8) Loi publiée au « J0 » du 12 décembre 1992 (p. 16592) qui a transposé la directive correspondante du 17 septembre 1990 (« JOCE », no L.297, 29 octobre 1990, p. 1). (9) Jurisprudence Syndicat intercommunal du Bocage, précitée. (10) Cette fois, ce n'est pas le fermier qui serait soumis à cette réglementation mais la collectivité publique elle-même en tant qu'autorité adjudicatrice. En revanche, les règles de publicité et de mise en concurrence relatives aux concessions de travaux publics ne paraissent pas applicables en l'espèce, étant donné que les textes relatifs à ces concessions (et notamment la loi du 3 janvier 1991 ayant transposé la directive travaux du 18 juillet 1989) écartent le cas des contrats passés « pour la production, le transport et la distribution de 1' eau potable ». On peut pourtant se demander si le critère du contrat - il s'agit, malgré tout ,d'un contrat de travaux publics - ne prévaut pas dans un tel cas, sur celui du secteur d'activité concerné (l'eau en l'occurrence), sachant que cette question est surtout susceptible de se poser dans le domaine de l'assainissement, domaine traité de manière moins explicite par les textes.

(11) Une telle situation étant susceptible, de plus, de conduire à la constitution du délit de favoritisme au sens de l'article 432-14 du Code pénal. (12) «Le Moniteur» , «Textes officiels» du 17 février 1995, p. 301.

POUR EN SAVOIR PLUS...

Ouvrages de référence

-« Gestion déléguée des services publics », par Olivier Raymundie. 1995, Editions Le Moniteur. 390 francs TTC.

-« Droit des services publics locaux », sous la direction scientifique de Laurent Richer. Deux classeurs, avec mise à jour trimestrielle. 940 francs TTC. Voir, plus particulièrement, le chapitre IV. 200 « Concession et affermage », par Christian Bettinger.

Affermage et pouvoirs juridictionnels

Dans le cadre des problèmes posés par les travaux à effectuer, le cas échéant, par le titulaire d'un contrat d'affermage, il faut également faire état d'un autre élément susceptible de renforcer l'utilité de la distinction entre l'affermage et d'autres catégories de conventions de délégation de service public.

Ainsi, il est important de rappeler que les pouvoirs du juge ne sont pas les mêmes selon les conventions considérées : il ne se reconnaît le pouvoir d'annuler les mesures de résiliation unilatérale du contrat que dans le cas où le délégataire a dû effectuer d'importants investissements. Dans le cas d'une convention d'affermage où les travaux sont, par définition, réduits, le juge ne se prononce donc que sur d'éventuelles indemnisations du cocontractant (Conseil d'Etat, 19 avril 1989, Société des transports urbains d'Angers, RDP 1989, p.1794), cette règle jurisprudentielle ayant récemment été réaffirmée (Conseil d'Etat, 4 novembre 1995, Société Lyonnaise des eaux-Dumez, req. 125631, à propos de la résiliation du contrat de distribution d'eau potable souscrit par la ville de Pamiers qui, en d'autres temps, avait fait couler beaucoup d'encre).

On peut s'interroger sur l'intérêt de maintenir une telle distinction qui, si elle permet de différencier les contrats d'affermage et les contrats de concession de service public dans le cas où elles sont couplées avec des concessions de travaux publics, ne paraît pas très justifiée. Il serait au contraire opportun d'étendre les pouvoirs juridictionnels en question à l'ensemble des conventions de délégation de service public - et même à des contrats tels que les marchés publics - à une époque où l'équilibre entre les parties dans les relations contractuelles est devenu un domaine particulièrement sensible. A ce titre, les pouvoirs d'indemnisation du juge du contrat ne peuvent que paraître obsolètes, et, en tout cas, en décalage avec l'évolution de la pratique des contrats publics.

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