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Délais de paiement Décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique

le 26/04/2013

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Fiche technique du 9 avril 2013 Direction des affaires juridiques

Le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique est publié au Journal officiel du 31 mars 2013.

Ce décret est pris pour l’application de la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (titre IV). Il achève la transposition de la directive 2011/7/UE du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales.

Ce dispositif est une étape importante de la modernisation des relations entre les pouvoirs adjudicateurs et leurs fournisseurs :

– il soumet l’ensemble des contrats de la commande publique à un régime juridique unique pour le paiement des sommes dues, plus contraignant que les dispositions applicables aux entreprises ;

– il renforce les sanctions en cas de retard de paiement, en instaurant une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement d’un montant de 40 euros, en sus des intérêts moratoires.

1. Champ d’application organique : quels sont les pouvoirs adjudicateurs concernés ?

1.1. Ce que prévoit la directive

La directive 2011/7/UE a distingué le régime des transactions entre les entreprises de celui applicable entre les entreprises et les « pouvoirs publics », respectivement prévus aux articles 3 et 4.

Elle définit les pouvoirs publics comme étant « tout pouvoir adjudicateur, tel que défini à l’article 2, paragraphe 1, point a), de la directive 2004/17/CE et à l’article 1er, paragraphe 9, de la directive 2004/18/CE ».

Il s’agit donc de l’État, des collectivités territoriales, des organismes de droit public (1) et des associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public, y compris lorsqu’ils agissent en tant qu’entité adjudicatrice (secteur des réseaux).

1.2. La transposition en droit interne

L’article 37 de la loi du 28 janvier 2013 dispose que « les sommes dues en principal par un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu’il agit en qualité d’entité adjudicatrice, en exécution d’un contrat ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public sont payées, en l’absence de délai prévu au contrat, dans un délai fixé par décret qui peut être différent selon les catégories de pouvoirs adjudicateurs ».

Sont donc concernés :

– les pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics (l’État et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux), y compris lorsqu’ils agissent en tant qu’entité adjudicatrice ;

– les pouvoirs adjudicateurs soumis à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics (ex : établissements publics à caractère industriel et commercial de l’État, groupements d’intérêt public, sociétés d’économie mixte locales, sociétés publiques locales, sociétés publiques locales d’aménagement, offices publics de l’habitat, sociétés anonymes d’HLM, etc.), y compris lorsqu’ils agissent en tant qu’entité adjudicatrice.

2. Champ d’application matériel : quels sont les contrats et les sommes concernées ?

La directive 2011/7/UE définit la transaction commerciale comme étant « toute transaction entre des entreprises ou entre des entreprises et les pouvoirs publics qui conduit à la fourniture de marchandises ou à la prestation de services contre rémunération ». En utilisant également à de nombreuses reprises les termes « contrat », « clauses contractuelles », « obligations contractuelles », « parties contractantes », elle présuppose une véritable relation contractuelle.

Reprenant la définition des contrats de la commande publique mentionnée à l’article L. 551-1 du code de justice administrative (2), l’article 37 de la loi du 28 janvier 2013 dispose que « les sommes dues en principal par un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu’il agit en qualité d’entité adjudicatrice, en exécution d’un contrat ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public sont payées, en l’absence de délai prévu au contrat, dans un délai fixé par décret qui peut être différent selon les catégories de pouvoirs adjudicateurs ».

Sont notamment concernés :

– les marchés soumis au code des marchés publics ;

– les marchés soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 ;

– les partenariats publics-privés (ex : contrats de partenariat, baux emphytéotiques hospitaliers, etc) ;

– les concessions de travaux publics ;

– les délégations de service public ;

– les concessions d’aménagement.

Attention : les marchés expressément exclus du code des marchés publics ou de l’ordonnance entrent cependant dans le champ d’application du dispositif relatif à la lutte contre les retards de paiement (ex : achat d’œuvres et d’objets d’art existant, marchés de services conclus avec un pouvoir adjudicateur lorsque ce dernier bénéficie, sur le fondement d’une disposition légalement prise, d’un droit exclusif, etc).

La Commission européenne a confirmé que la directive n’est pas applicable aux prêts bancaires et autres contrats d’emprunt, ni aux acquisitions immobilières qui n’impliquent pas de travaux publics ou de travaux d’ingénierie civile. Par ailleurs, elle n’est pas applicable aux contrats de travail.

Sont concernées les sommes dues par le pouvoir adjudicateur en vertu de ses obligations réglementaires ou contractuelles, par exemple :

- les avances, les acomptes, les règlements partiels définitifs, le solde, le remboursement de la retenue de garantie ;

- les loyers (ex : loyer d’investissement, loyer de maintenance / exploitation, loyer de gros entretien et réparation) ;

- les compensations financières versées par le pouvoir adjudicateur en exécution du contrat (ex : indépendamment de leur régime fiscal, les compensations d’investissement ou d’équipement, les compensations d’exploitation, les compensations pour obligations de service public, etc.) ;

- les indemnités de résiliation.

3. Les délais de paiement par catégorie de pouvoirs adjudicateurs.

Conformément à l’article 4, 3 de la directive 2011/7/UE, l’article 37 de la loi du 28 janvier 2013 dispose que les sommes dues « sont payées, en l’absence de délai prévu au contrat, dans un délai fixé par décret qui peut être différent selon les catégories de pouvoirs adjudicateurs. Le délai de paiement prévu au contrat ne peut excéder le délai fixé par décret ».

Le décret du 29 mars 2013 a fixé les délais suivants :

- 30 jours pour :

• l’État et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux ;

• les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l’article 3 de l’ordonnance du 6 juin 2005.

- 50 jours pour :

• les établissements publics de santé ;

• les établissements du service de santé des armées.

- 60 jours pour les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l’article 3 de l’ordonnance du 6 juin 2005 qui sont des entreprises publiques au sens du II de l’article 1er de l’ordonnance n° 2004-503 du 7 juin 2004 portant transposition de la directive 80/723/CEE relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques.

L’ordonnance du 7 juin 2004 définit l’entreprise publique comme « tout organisme qui exerce des activités de production ou de commercialisation de biens ou de services marchands et sur lequel une ou des personnes publiques exercent, directement ou indirectement, une influence dominante en raison de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. L’influence des personnes publiques est réputée dominante lorsque celles-ci, directement ou indirectement, détiennent la majorité du capital, disposent de la majorité des droits de vote ou peuvent désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance ».

Attention : le décret du 29 mars 2013 dispose que ce délai de 60 jours n’est pas applicable à ceux de ces pouvoirs adjudicateurs qui sont des établissements publics locaux (ex : offices publics de l’habitat). Il est, en revanche, applicable aux entreprises publiques locales (ex : sociétés d’économie mixte locales, sociétés publiques locales et sociétés publiques locales d’aménagement).

A noter :

– les pouvoirs adjudicateurs peuvent, en toute liberté, mener une politique de paiement plus dynamique en s’engageant contractuellement à honorer plus rapidement les factures de leurs fournisseurs. Les pouvoirs publics encouragent les efforts en ce sens, notamment en faveur des petites et moyennes entreprises ;

– le délai de paiement applicable au sous-traitant bénéficiant du paiement direct par le pouvoir adjudicateur est identique à celui applicable au titulaire.

4. Les modalités de calcul du délai de paiement.

4.1. Les cas généraux de point de départ du délai de paiement.

Le décret du 29 mars 2013 fixe les différents points de départ (art. 2) :

- en principe, le délai de paiement court à compter de la date de réception de la demande de paiement par le pouvoir adjudicateur ou, si le contrat le prévoit, par le maître d’œuvre ou toute autre personne habilitée à cet effet ;

- toutefois, le délai court :

• à compter de la date d’exécution des prestations, lorsque la date de réception de la demande de paiement est incertaine ou antérieure à cette date ;

• pour le paiement du solde des marchés de travaux soumis au code des marchés publics, à compter de la date de réception par le maître de l’ouvrage du décompte général et définitif établi dans les conditions fixées par le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

• lorsqu’est prévue une procédure de constatation de la conformité des prestations aux stipulations contractuelles et si le contrat le prévoit, à compter de la date à laquelle cette conformité est constatée, si cette date est postérieure à la date de réception de la demande de paiement. Cette procédure de constatation ne peut excéder 30 jours. Toutefois, une durée plus longue peut être prévue par le contrat, à condition que cela ne constitue pas un abus manifeste à l’égard du créancier, notamment au regard de l’usage ou des bonnes pratiques. Pour lutter contre les délais cachés préjudiciables aux entreprises, à défaut de décision expresse dans le délai de 30 jours ou dans celui prévu au contrat, les prestations sont réputées conformes et le délai de paiement commence à courir.

Attention : comme l’exige la directive, le décret dispose que la date de réception de la demande de paiement ne peut faire l’objet d’un accord contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son créancier. Il n’est donc pas possible d’exiger que le créancier envoie sa facture après la date de constatation de la conformité des prestations.

4.2. Les cas particuliers de point de départ du délai de paiement.

Les articles 2 et 3 du décret prévoient des cas particuliers de point de départ du délai de paiement :

– les avances :

• pour les avances versées en application du I de l’article 87 du code des marchés publics, le délai de paiement de celles-ci court à compter de la date de notification de l’acte qui emporte commencement d’exécution des prestations qui correspondent à l’avance, si un tel acte est prévu ou, à défaut, de la date de notification du contrat ;

• dans les autres cas, le délai de paiement court à compter de la date à laquelle les conditions prévues au contrat pour le versement de l’avance sont remplies ou, dans le silence du contrat, à compter de la date mentionnée dans le cas précédent.

Attention : lorsque la constitution d’une garantie à première demande ou d’une caution personnelle et solidaire est exigée, le délai de paiement de l’avance ne peut courir avant la réception de cette garantie ou de cette caution.

– les indemnités de résiliation : le délai de paiement de cette indemnité court à compter de la date à laquelle, la décision de résiliation étant notifiée, le montant de l’indemnité est arrêté.

– la retenue de garantie : celle-ci est remboursée dans un délai de 30 jours à compter de la date d’expiration du délai de garantie. Toutefois, si des réserves ont été notifiées au créancier pendant le délai de garantie et si elles n’ont pas été levées avant l’expiration de ce délai, la retenue de garantie est remboursée dans un délai de 30 jours après la date de leur levée.

Attention : ce délai de 30 jours est applicable à tous les pouvoirs adjudicateurs (art. 3 du décret).

4.3. La suspension du délai de paiement par le pouvoir adjudicateur.

Si le pouvoir adjudicateur constate que la demande de paiement du créancier ne comporte pas l’ensemble des pièces et des mentions prévues par la loi ou par le contrat ou que celles-ci sont erronées ou incohérentes, il peut suspendre le délai de paiement, dans la limite d’une fois (art. 4 du décret).

Le pouvoir adjudicateur doit préciser au créancier, à l’occasion de cette suspension unique, toutes les raisons qui s’opposent au paiement. A compter de la réception de la totalité des éléments demandés, un nouveau délai de paiement est ouvert. Il est de 30 jours ou égal au solde restant à courir à la date de réception de la notification de la suspension si ce solde est supérieur à 30 jours.

5. Les conséquences du retard de paiement.

Le retard de paiement :

- fait courir, de plein droit et sans autre formalité, des intérêts moratoires à compter du jour suivant l’expiration du délai de paiement ou l’échéance prévue au contrat (art. 39 de la loi du 28 janvier 2013) ;

- donne lieu, de plein droit et sans autre formalité, au versement d’une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement (art. 40 de la loi du 28 janvier 2013).

5.1. L’augmentation du taux des intérêts moratoires

Le taux des intérêts moratoires est égal au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l’année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de 8 points de pourcentage (7 points pour les marchés soumis au code des marchés publics avant le décret).

A noter : pour les établissements publics de santé et les établissements du service de santé des armées, le taux des intérêts moratoires ne pourra plus être le taux de l’intérêt légal.

5.2. Le versement d’une indemnité forfaitaire automatique.

Le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, due pour tout retard de paiement, en sus des intérêts moratoires est fixé à 40 euros.

5.3. La possibilité de demander une indemnisation complémentaire, sur justification.

Lorsque les frais de recouvrement exposés sont supérieurs au montant de l’indemnité forfaitaire, le créancier peut demander une indemnisation complémentaire. Il doit adresser sa demande au pouvoir adjudicateur et y joindre les justificatifs nécessaires (ex : note d’honoraires d’un avocat, facture d’une entreprise de recouvrement).

5.4. Intérêts moratoires et indemnité forfaitaire doivent être payés dans un délai de 45 jours.

Les intérêts moratoires et l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement doivent être payés dans un délai de 45 jours suivant la mise en paiement du principal (art. 10 du décret).

Ce délai tient compte du délai de 30 jours dont disposent les collectivités territoriales et les établissements de santé pour ordonnancer les sommes dues et du délai du comptable public pour procéder au paiement.

Dans tous les cas, le dépassement du délai de 45 jours donnera lieu au versement d’intérêts au taux de l’intérêt légal, dans les conditions de l’article 1153 du code civil (4).

6. Les dispositions applicables aux pouvoirs adjudicateurs dotés d’un comptable public.

Le titre II du décret du 29 mars 2013 ne s’applique qu’aux pouvoirs adjudicateurs soumis au décret n° 2012- 1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique.

Il répartit les délais d’intervention de l’ordonnateur et du comptable public (articles 12 à 14). Il permet à ce dernier de suspendre le délai de paiement dans certains cas strictement limités, s’il ne possède pas les pièces justificatives nécessaires au paiement de la dépense (article 15).

Les articles 39 et 40 de la loi du 28 janvier 2013 disposent que les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, ainsi que les établissements publics de santé sont remboursés par l’État, de façon récursoire, de la part des intérêts moratoires, de l’indemnité forfaitaire et, le cas échéant, de l’indemnisation complémentaire, versés imputable à un comptable de l’État. L’article 16 du décret du 29 mars 2013 dispose que cette action récursoire est exercée auprès du directeur régional ou départemental des finances publiques.

7. Modifications du code des marchés publics.

Le décret du 29 mars 2013 modifie le code des marchés publics :

- l’article 98 fixe actuellement les délais de paiement des pouvoirs adjudicateurs qui y sont soumis. Ces délais sont désormais fixés par l’article 1er du décret du 29 mars 2013 ;

- deux alinéas de l’article 103 relatifs à la retenue de garantie et aux intérêts moratoires sont abrogés car des dispositions équivalentes sont intégrées à l’article 3 du décret du 29 mars 2013 ;

- le cinquième alinéa de l’article 116 relatif au paiement du sous-traitant est abrogé car ces dispositions sont intégrées à l’article 6 du décret du 29 mars 2013 ;

- le 11° de l’article 294 du CMP fixe des délais de paiement dérogatoires pour Mayotte. Ces délais dérogatoires sont repris à l’article 18 du décret du 29 mars 2013. Ils cesseront de s’appliquer dès le 1er janvier 2014, en raison du changement de statut de Mayotte au regard du droit de l’Union européenne.

8. Entrée en vigueur.

Le décret entre en vigueur le 1er mai 2013. Il s’applique aux contrats conclus à compter du 16 mars 2013, date à laquelle la directive devait être transposée, pour les créances dont le délai de paiement aura commencé à courir à compter du 1er mai 2013.

Les créances dont le délai de paiement a commencé à courir entre le 16 mars et le 1er mai 2013 sont réglées conformément aux dispositions actuellement en vigueur.

Les collectivités publiques doivent honorer dans les meilleurs délais les factures de leurs fournisseurs.

Ce nouveau dispositif constitue la première étape de mise en œuvre de la décision n° 3 du Pacte national pour la compétitivité, la croissance et l’emploi, adopté le 6 novembre dernier, la réduction à 20 jours des délais de paiement de l’État d’ici à 2017.

TABLEAU - Table30984.pdf
TABLEAU - Table30984.pdf - ©
Pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en tant qu’entité adjudicatriceDélais antérieursNouveaux délais
- État, ses établissements publics (autres qu’EPIC) - Collectivités territoriales et établissements publics locaux30 jours (art. 98 CMP)30 jours
Établissements publics de santé et établissements du service de santé des armées50 jours (art. 98 CMP)50 jours
Pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l’article 3 de l’ordonnance du 6 juin 200560 jours (3) (art. L. 441-6 code de commerce)30 jours
Pouvoirs adjudicateurs soumis à l’ordonnance de 2005 qui sont des entreprises publiques au sens du II de l’article 1er de l’ordonnance du 7 juin 2004, à l’exception de ceux qui sont des établissements publics locaux60 jours (art. L. 441-6 code de commerce)60 jours
Commentaire

Dans la fiche technique suivante, la direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy détaille les dispositions du décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique (publié en cahier « Textes Officiels » du 19 avril 2013, page 37). Pris en application de la loi dite « Dadue », ce décret achève– en matière de commande publique – la transposition de la directive 2011/7/ UE du 16 février 2011 concernant la lutte contrele retard de paiement dans les transactions commerciales.

Cette fiche précise quels sont les contrats et les sommes concernés, les délais de paiement par catégorie de pouvoirs adjudicateurs, les modalités de calcul du délai de paiement, notamment lorsqu’il y a des cas particuliers comme les avances ou les retenues de garanties.

À noter : la DAJ précise que le taux des intérêts moratoires, augmenté d’un point (taux BCE 8 points au lieu de 7 auparavant) est applicable à tous les établissements. Ainsi, les établissements publics de santé et les établissements du service de santé des armées ne pourront plus utiliser le taux de l’intérêt légal augmenté de deux points pour taux des intérêts moratoires, comme ils en avaient la possibilité jusqu’à la publication de ce texte.

(1) Par «organisme de droit public», on entend tout organisme : a) créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ; b) doté de la personnalité juridique, et c) dont soit l’activité est financée majoritairement par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public. (2) Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public.(4) Le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 prévoyait, pour les marchés soumis au code des marchés publics, le paiement d’intérêts moratoires complémentaires au taux des intérêts moratoires d’origine, majoré de 2 points de pourcentage.

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