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Cotraitance Le rôle du mandataire d'un groupement momentané

jean-pierre babando juriste d'entreprise |  le 07/02/1997  |  Droit de la constructionMarchés publicsMaîtrise d'ouvrageExécution du marchéCommande publique

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-Le mandataire d'un groupement momentané d'entreprises a un statut juridique complexe : à la fois cotraitant à part entière, en tant que titulaire d'une part de marché, et cotraitant entièrement à part, en tant que titulaire de fonctions de représentation et de coordination des autres cotraitants.

Les groupements momentanés d'entreprises constituent une voie hybride entre l'entreprise générale et les lots séparés. Comme dans l'entreprise générale, on y retrouve une unité de responsabilité vis-à-vis du maître d'ouvrage au travers de la garantie solidaire de l'entreprise mandataire du groupement conjoint (et de chacun des cotraitants en cas de groupement solidaire). Comme dans les lots séparés, on y trouve, en cas de groupement conjoint, des entreprises dont chacune est titulaire d'un lot spécifique.

Mais le rôle de l'entreprise mandataire est juridiquement complexe. Sa position par rapport aux autres cotraitants, ses fonctions et responsabilités éventuelles donnent souvent lieu à des confusions, qui nécessitent des éclaircissements pour un bon usage de la cotraitance. Lorsque le marché est passé avec des cotraitants, les documents du marché prévoient la désignation d'un mandataire commun parmi les cotraitants.

Un cotraitant investi d'une mission supplémentaire

Le choix du mandataire commun est effectué par l'ensemble des cotraitants envers lesquels le mandataire commun est obligé selon les règles propres au mandat. Le mandataire commun est prévu dans le marché, mais il n'est pas pour autant le mandataire du maître de l'ouvrage. C'est un cotraitant qui assure simplement une mission supplémentaire et spéciale par rapport aux obligations ordinaires de chacun des autres cotraitants. Le mandataire commun, en tant que cotraitant, est tenu envers le maître de l'ouvrage comme les autres entrepreneurs groupés des obligations propres au contrat d'entreprise ou au marché public de travaux : réalisation technique des travaux dans les délais prévus, ceux-ci étant dotés des garanties contractuelles et légales propres aux constructeurs.

Le mandataire commun est aussi tenu à la solidarité, à lui seul, dans les marchés conjoints et avec les autres entrepreneurs groupés dans les marchés solidaires. Le mandataire commun assumera, en outre, aux termes des dispositions figurant dans le contrat d'entreprise ou dans le marché public de travaux des obligations propres à sa fonction de mandataire.

On peut s'interroger sur le bien-fondé de l'emploi du qualificatif de mandataire en la matière. En effet, il résulte de la définition donnée du mandat par l'article 1984 alinéa 1 du Code civil, que ce type de contrat a pour objet l'accomplissement d'actes juridiques et non pas l'accomplissement d'actes matériels, plus caractéristiques du contrat d'entreprise (1). Or, le mandataire commun assume une mission plus large que celle de la simple représentation. Tout d'abord, parce qu'il est généralement cotitulaire d'un contrat d'entreprise, mais également parce que sa mission consiste en des actes matériels de gestion et de coordination.

L'étendue des missions assumées par le mandataire commun tend à conférer à ce type de convention la qualité de contrat sui generis plutôt que celui de mandat.

Les différentes fonctions du mandataire commun

En vertu des dispositions figurant dans le marché de travaux, le mandataire commun peut se voir attribuer un rôle plus ou moins large. La fonction de base du mandataire commun est la représentation des cotraitants envers le maître de l'ouvrage. Tel est son rôle dans les marchés passés avec des entrepreneurs groupés conjoints aussi bien que dans les marchés passés avec les entrepreneurs groupés solidaires.

Cependant la fonction du mandataire commun peut être élargie, notamment dans les marchés passés avec des entrepreneurs groupés conjoints que l'on rencontre souvent dans le domaine des travaux de bâtiment. En effet, l'intervention d'entrepreneurs de spécialités différentes dans un temps limité et sur un espace réduit implique l'établissement d'un sérieux planning d'intervention et la désignation d'un responsable de la coordination.

Représentation

En matière de marché privé, la norme NF P 03-001 de septembre 1991 prévoit, dans son article 3.1.3, que : « Dans le cas d'entrepreneurs groupés, le représentant unique est le mandataire commun ». Le principe étant posé, suit un certain nombre d'articles définissant les obligations du mandataire au cours du chantier. Ainsi, l'article 3.4.1 précise que le mandataire commun « est tenu d'assister aux rendez-vous de chantier provoqués par le maître d'oeuvre ou d'y déléguer un agent... ». Selon l'article 4.2.3, le mandataire doit conduire la préparation du calendrier d'exécution et l'établissement des documents préparatoires au chantier. Aux termes de l'article 15.2.1.1, c'est le mandataire commun qui demande la réception.

En matière de marché public, le CCAG de 1976 définit minutieusement le rôle du mandataire.

Article 2.31. Il représente les entrepreneurs envers le maître de l'ouvrage.

Article 2.5. Il reçoit notification des ordres de service du maître d'oeuvre et a qualité pour faire des réserves.

Article 9.2. Il doit faire respecter les règles de sécurité.

Article 13.52. Il est seul habilité à présenter les projets de décompte, les réclamations et à accepter le décompte général.

Article 20.7. Il effectue la répartition des pénalités et primes.

Article 50.5. Il représente chaque membre du groupement conjoint pour tout différend ou recours jusqu'à la fin du délai de garantie.

Coordination des travaux

La fonction du mandataire commun élargie à la coordination des travaux : en matière de marché privé, la norme NF P 03-001 de septembre 1991 se contente d'énoncer les tâches du mandataire, mais ne fait pas de distinguo entre la fonction de base et la fonction élargie.

Cependant les clauses fort diverses insérées dans les marchés privés reflètent la volonté du maître de l'ouvrage, soit d'assurer avec le maître d'oeuvre les tâches de coordination, soit de les faire assurer par le mandataire commun des entrepreneurs, voire même, lorsque les tâches à réaliser sont très lourdes, de les confier à une société de pilotage spécialisée avec laquelle il est passé un contrat d'entreprise distinct (2). Cette dernière pratique est à l'origine de l'emploi du terme «pilote» dans les marchés à la place de celui de mandataire. Quoi qu'il en soit, dès lors que le mandataire n'a plus un simple rôle de représentation, mais aussi celui de guider l'intervention des autres entrepreneurs, il est tenu des responsabilités propres à ces tâches supplémentaires.

En matière de marché public, le CCAG de 1976 a défini le rôle du mandataire lorsque les entrepreneurs sont groupés conjoints. Il n'a pas manqué, en particulier, de définir sa fonction de coordination.

Article 28.2. Le mandataire doit, dans le programme d'exécution des travaux, indiquer les dispositions qu'il a prévues pour coordonner les interventions des entrepreneurs groupés.

Article 49.7. Il doit recevoir les mises en demeure si l'un des entrepreneurs du groupement ne se conforme pas aux obligations du marché pour l'exécution de son lot.

Article 2.31. Il doit assurer la coordination des entrepreneurs en assurant les tâches d'ordonnancement et de pilotage des travaux.

Les responsabilités encourues par le mandataire commun

Le mandataire commun peut engager sa responsabilité envers le maître de l'ouvrage dans le cadre du marché. Sa responsabilité peut être engagée dans le cadre de la convention de groupement, envers ses mandants, les entrepreneurs groupés.

Tout d'abord, le mandataire commun est responsable envers le maître de l'ouvrage de l'exécution des tâches propres à sa fonction de représentation. Ainsi l'omission dans la transmission d'un ordre de service définissant l'implantation des ouvrages, qui aboutirait à la construction d'ouvrages non conformes par les cotraitants, engagerait certainement la responsabilité du mandataire envers le maître de l'ouvrage. Le mandataire commun peut également voir sa responsabilité engagée pour défaut de surveillance et de coordination. Dans un marché de construction de pavillons réalisé pour le compte d'une société civile immobilière, la société chargée du gros oeuvre, désignée comme entreprise pilote, a été condamnée à indemniser le maître de l'ouvrage car elle « était l'intermédiaire entre les entreprises d'une part, les architectes et le maître de l'ouvrage, d'autre part, ... elle avait donc l'obligation de signaler à la SCIC les erreurs les plus manifestes » (3).

Le mandataire commun est, par ailleurs, responsable envers ses mandants pour faute dans l'accomplissement de sa mission (article 1992 du Code civil). Cette faute est d'ailleurs appréciée plus sévèrement pour un mandataire qui est rémunéré que pour celui dont la mission est gratuite (article 1992 al. 2 du Code).

A cet égard, il est à noter que les conventions de groupement prévoient souvent une rémunération pour le mandataire, sous la forme d'un pourcentage du marché.

Le mandataire qui omettrait de transmettre au maître de l'ouvrage des documents communiqués par les membres du groupement, verrait sa responsabilité engagée si cette abstention causait un préjudice à un ou des membres. Par exemple, le mandataire omet de transmettre, avant l'établissement du décompte général et définitif, une réclamation d'un des membres. Si le mandataire se heurte à une fin de non recevoir du maître d'ouvrage invoquant la forclusion de l'article 13.44 al. 2 du CCAG (4), l'entrepreneur qui a réclamé pourra engager une action en responsabilité à l'encontre du mandataire.

Mais la responsabilité du mandataire peut aussi être recherchée pour faute dans son rôle de coordinateur. Prenons l'hypothèse d'un mandataire qui ferait état, à tort, auprès du maître de l'ouvrage, du comportement nuisible d'un des entrepreneurs pour le bon avancement des travaux. Si cela devait entraîner l'application de pénalités de retard pour l'entrepreneur ou la résiliation de sa portion de marché par le maître de l'ouvrage, cet entrepreneur pourrait demander des dommages et intérêts au mandataire.

Plus grave est l'attitude que peut avoir un mandataire envers les membres du groupement : un mandataire a été condamné à des dommages et intérêts pour avoir trahi les intérêts de ses mandants, parce qu'il s'était fait consentir par le maître de l'ouvrage une prime de dédommagement pour accélération des travaux, sans réserver la part revenant à chaque membre du groupement (5).

Les rapports entre les membres du groupement et le mandataire sont des rapports contractuels entre personnes privées. Ainsi, même si le marché pour la réalisation duquel le groupement a été constitué est un marché public, les actions en responsabilité entre les membres du groupement et le mandataire relèvent de la juridiction judiciaire (6).

(1) Voir Ph. Le Tourneau, Encycl. Dalloz, Rubrique mandat, nos 1 et 52 ; voir aussi D. Alexandre, «Jurisclasseur civil», Art. 1984 à 1990, mandat, Fasc. 1-A, no 1 à 4 et no 30.

(2) Pour un exemple de responsabilité d'une entreprise pilote : Cassation civ. IIIe, 8 avril 1992, Sté OTH, R.D.I. juillet-sept. 1992 p. 327. (3) Cassation civ. IIIe, 4 juillet 1979, no 1164, inédit. (4) Art. 13.44 al. 2 du CCAG de 1976 : « Si la signature du décompte général est donnée sans réserve, cette acceptation lie définitivement les parties, sauf en ce qui concerne le montant des intérêts moratoires ; ce décompte devient ainsi le décompte général et définitif du marché. » (5) Cassation civ. IIIe, 30 octobre 1969, Bull. Civ. 1969, no 703, p. 530. Dans le même sens, pour la répartition de pénalités de retard : Cassation civ. IIIe, 30 octobre 1990 SGEC/ Bluntzer no 1668 D, « Le Moniteur» du 8 mars 1991, p. 56. (6) Conseil d'Etat, 21 janvier 1994, S.A. Sté Fal no 64167, R.D.I. arr., juin 1994, p. 243. Conseil d'Etat, 18 avril 1984, SOGEP, no 19039, «Le Moniteur» du 14 sept. 1984, p. 137.

L'ESSENTIEL

»Le terme de «mandataire» est trop étroit dans la mesure où, au-delà de sa fonction de base de représentation des cotraitants auprès du maître d'ouvrage, le mandataire commun assume aussi des tâches de gestion et de coordination.

»La responsabilité du mandataire peut être engagée tant vis-à-vis du maître d'ouvrage que de ses mandants cotraitants.

»Les actions en responsabilité entre entrepreneurs groupés sont de la compétence des juridictions judiciaires.

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