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Contrats publics Nouveau recours pour les candidats évincés
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Contrats publics Nouveau recours pour les candidats évincés

Cyrille Emery |  le 02/08/2007  |  ParisEuropeRéglementation des marchés publics

Coup sur coup, le Conseil d’Etat français et la Cour de justice européenne de Luxembourg viennent d’ouvrir aux concurrents évincés un nouveau type de recours contre les contrats publics. C’est une jurisprudence plus que centenaire qui est ainsi remise en cause.

Depuis toujours, les contrats sont gouvernés par un même principe : ils ne nuisent pas aux tiers ni ne leur profitent ; c’est le principe de l’effet relatif des contrats. En conséquence, les tiers ne pouvaient demander à un juge l’annulation (ou résolution) d’un contrat déjà signé et auquel ils n’étaient pas partie. Du moins jusqu’à ces derniers jours.

Une panoplie de recoursinsuffisante. Il convient tout d’abord de rappeler que, dans les marchés publics, plusieurs types de recours coexistent. Tout d’abord, un candidat peut engager un référé précontractuel. Mais cette procédure ne peut aboutir que si, entre-temps, le marché n’a pas été signé. Certes, le juge peut suspendre la signature du contrat pendant vingt jours ; mais si le délai expire avant que le juge ait statué, l’administration recouvre son pouvoir de signer et, dans ce cas, c’est le juge qui se trouve dans l’obligation de prononcer un « non-lieu à statuer ».

Le tiers évincé peut également former un recours pour excès de pouvoir contre la décision de signer le marché. Il est en effet jugé depuis très longtemps que cette décision constitue un « acte détachable ». Acte unilatéral, la décision de signer peut être attaquée si la procédure a été irrégulière. Mais si le requérant obtient satisfaction, seule la procédure de passation sera annulée, pas le marché. Une telle solution n’était guère satisfaisante.

Il restait encore au concurrent écarté la faculté de solliciter une indemnité pour compenser son préjudice du fait de cette éviction irrégulière. Mais, outre que de telles indemnités sont difficiles à calculer, un tel recours ne permettait pas non plus au requérant d’obtenir l’annulation du contrat irrégulièrement signé.

C’est cela que le Conseil d’Etat vient de remettre en cause dans sa décision « Sté Tropic travaux signalisation » du 16 juillet. Il crée de toutes pièces un nouveau recours. Pour toutes les procédures de passation engagées à partir du 16 juillet 2007, les tiers évincés pourront contester le contrat devant le juge et ce, dans les deux mois suivant la publicité de sa conclusion. Cela signifie que le tiers évincé peut désormais saisir le juge après la signature du marché ; et que le juge peut non seulement accorder une indemnisation, mais aussi prononcer l’annulation de tout ou partie du contrat attribué au concurrent.

Consécration d’un nouveau typede recours. Un tel recours crée un véritable bouleversement pour les juristes et les praticiens.

Interrogé par « Le Moniteur », le directeur central des grands travaux de la Ville de Nice, Claude Poméro, estime que « l’on va vers une insécurité juridique importante pour les contrats, renforcée par le fait que le délai de recours de deux mois ne court qu’à compter de la publicité de la conclusion du contrat. Or, beaucoup de marchés ne font pas l’objet d’une telle publicité… A l’avenir, si l’on voit qu’un marché risque de poser problème, on va ralentir un peu le début des opérations, ou se contenter des installations de chantier, jusqu’à l’apurement du délai de recours ». Pour Didier Casas, commissaire du gouvernement dans l’affaire, l’introduction de ce nouveau recours offre au contraire davantage de sécurité. Pour lui, le concurrent injustement évincé va bénéficier d’une meilleure protection, mais la décision limite en même temps la période contentieuse à deux mois. Il ajoute que le champ d’application est aussi plus large que celui du référé précontractuel, et que ce nouveau recours pourrait concerner tous les contrats soumis à une procédure de passation formalisée (conventions d’occupation domaniale par exemple).

Deux jours après, la Cour de justice des Communautés européennes a rendu un arrêt allant dans le même sens. Elle a ainsi jugé, le 18 juillet, qu’un pouvoir adjudicateur ne peut maintenir les effets d’un contrat dont l’existence caractérise un manquement au traité CE. La formule est alambiquée, car la Cour est limitée par la compétence que lui confèrent les traités, et elle ne peut s’immiscer dans le droit purement contractuel. Mais elle consacre ainsi implicitement le recours de tiers lésés contre un marché public.

Au total, les deux décisions se complètent parfaitement. C’est la preuve qu’au-delà des frontières, le dialogue des juges existe. Et ces deux arrêts, rendus à deux jours d’intervalle, n’ont pas fini d’alimenter la chronique.

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