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Contrats publics Conception-réalisation : droit et réalité

par Xavier BESANçON Délégué général d'EGF/BTP |  le 24/04/2008  |  ArchitectureRéglementationCommande publiqueAssociationsMaîtrise d'ouvrage

La conception-réalisation représente toujours une voie exceptionnelle en droit français, alors qu’elle est utilisée habituellement dans tous les Etats membres. L’écart entre les droits communautaire et interne appelle sans doute à une réforme des textes et en premier lieu de la loi MOP. Point de vue d’un expert.

En France, la conception-réalisation a permis, au siècle passé, la construction d’équipements d’envergure comme les réseaux d’électricité, ainsi que, plus récemment, le Grand Stade. Elle figurait dans le Code des marchés dès sa création en 1960, aux articles relatifs aux appels d’offres avec concours (1). Elle a été conservée dans la réforme récente du Code des marchés, et la loi Maîtrise d’ouvrage publique du 12 juillet 1985 (loi MOP) prévoit la conception construction « lorsque des motifs d’ordre technique rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage. »

Le droit communautaire a, lui aussi, intégré depuis longtemps une telle procédure et apparaît moins fermé que le droit français sur les conditions de son utilisation.

La législation Européenne

Adoptée en 1971 (71/305,) la première directive couvrait, par son article 6, la procédure de conception-construction dans les logements sociaux. La directive 89/440, modifiant celle de 1971, étend très largement le recours à cette procédure qu’elle fait « remonter » à l’article 1, dans la définition même des marchés de travaux.

Cette volonté de reconnaître la procédure de conception-construction comme système de consultation à part entière est confirmée par la reprise de la même rédaction en 1993, puis en 2004, dans les directives travaux successives : « Les marchés publics de travaux sont des marchés publics ayant pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution de travaux relatifs à une des activités mentionnées à l’annexe I ou d’un ouvrage, soit la réalisation – par quelque moyen que ce soit – d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur » (Art 1-b de la directive 2004/18).

La directive travaux ne limite donc pas le recours à la conception-construction pour des motifs spécifiques. Et elle place les différentes procédures sur un pied d’égalité.

De surcroît, cette procédure est justifiée par le considérant n° 9 qui se veut neutre à ce sujet et renvoie la question à des législations nationales fondées sur des critères précis : « (...) La présente directive ne vise pas à prescrire une passation séparée ou conjointe. La décision relative à une passation séparée ou conjointe du marché doit se fonder sur des critères qualitatifs et économiques qui peuvent être définis par les législations nationales ».

La procédure spécifique de conception-construction concernant les logements sociaux a été maintenue à l’article 34 : « Dans le cas de marchés publics portant sur la conception et la construction d’un ensemble de logements sociaux dont, en raison de l’importance, de la complexité et de la durée présumée des travaux s’y rapportant, le plan doit être établi dès le début sur la base d’une stricte collaboration au sein d’une équipe comprenant les délégués des pouvoirs adjudicateurs, des experts et l’entrepreneur qui aura la charge d’exécuter les travaux, il peut être recouru à une procédure spéciale d’attribution visant à choisir l’entrepreneur le plus apte à être intégré dans l’équipe… »

Par ailleurs, la directive a créé un cadre juridique nouveau, le dialogue compétitif qui favorise le rapprochement entre les concepteurs et les constructeurs, et dont l’objet est de déterminer les réponses au besoin du pouvoir adjudicateur. Il est possible d’y recourir selon le considérant 31, lorsque « les pouvoirs adjudicateurs, qui réalisent des projets particulièrement complexes, peuvent (…) être dans l’impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins, ou d’évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques et/ou de solutions financières/juridiques.… Il convient donc de prévoir une procédure flexible qui sauvegarde à la fois la concurrence entre opérateurs économiques et le besoin des pouvoirs adjudicateurs de discuter avec chaque candidat tous les aspects du marché. »

Le législateur européen reconnaît la nécessité d’établir un échange entre le groupement concepteur-constructeur et l’autorité publique afin de répondre à ses besoins, y compris les questions relevant de la conception de l’ouvrage. Lors du dialogue compétitif, les échanges englobent non seulement les questions techniques, mais aussi la conception même des ouvrages ; aucune limite en termes de périmètre de conception n’étant fixée par le droit communautaire, ce qui traduit à [...]

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