Contrats publics : comment déjouer l’application de pénalités de retard

« Selon nos retours d’expérience en contentieux et en précontentieux de marchés publics et surtout en matière de concessions de travaux, l’application de pénalités de retard à l’entreprise titulaire et la réception des ouvrages avec réfaction constituent des risques majeurs pour l’entreprise titulaire », rapporte Eve Derouesné, avocate associée au cabinet KGA. A l’occasion d’une formation sur la thématique le 14 avril 2015, elle a donné certaines pistes aux entreprises pour évaluer les risques juridico-économiques. Lors de l’exécution d’un marché public, il se peut que l’ouvrage soit livré tardivement par l’entreprise titulaire ou alors de façon imparfaite. Dans le premier cas, cela occasionne le paiement de pénalités de retard. Dans la seconde hypothèse et si l’utilisation de l’ouvrage n’est pas compromise, l’administration cocontractante peut proposer une diminution unilatérale du prix, c’est-à-dire proposer de recevoir l’ouvrage avec réfaction. Les pénalités de retard comme la réfaction sont organisées par les dispositions contractuelles. D’ailleurs, « l’entreprise doit discuter du plafonnement des pénalités pendant sa négociation avec l’administration », explique Maître Eve Derouesné. Il est dans l’intérêt des deux parties de les plafonner. L’attributaire peut ainsi prévoir le budget, sécuriser un montant, et donc assurer une meilleure réalisation de l’opération projetée.

Faire dégonfler l’enveloppe des pénalités

Plusieurs possibilités s’offrent à l’entreprise pour éviter l’application de pénalités de retard. « Tout d’abord, il appartient au juriste de l’entreprise de tracer le retard, c’est-à-dire de calculer la date limite contractuelle d’exécution », pose Maître Eve Derouesné. Il convient de neutraliser cette date, par anticipation, en demandant une prolongation de délais. Le CCAG travaux - auquel les marchés publics peuvent faire référence - prévoit d’ailleurs à cet effet plusieurs hypothèses : la modification de l’importance de la nature des ouvrages, les difficultés imprévues, l’ajournement des travaux, le retard dans l’exécution d’opérations préliminaires, les intempéries, etc. Si l’entreprise n’y parvient pas, il convient de vérifier et d’identifier les jours de retard dont elle n’est pas responsable de fait. Ce sont les délais dit « d’interopérabilité » imputables par exemple, soit à un autre opérateur, tiers intervenu en amont ou pendant l’opération, soit aux phases de validation administrative, soit à la mise à disposition tardive ou incomplète d’un site par l’autorité contractante. « Deux fois sur trois, les délais d’interopérabilité ne sont pas pris en compte par les comptables publics », constate Eve Derouesné.

Cas des groupement d’entreprises

Par ailleurs, il peut être opportun de prévoir une répartition des pénalités. Si le groupement est solidaire, le risque pèse sur toutes les entreprises. Pour les groupements conjoints, l’avocate rappelle que « le mandataire doit donner, en amont, le détail de la répartition des pénalités de retard entre les membres, au risque de devoir sinon les supporter lui-même ». « Dans le cadre de contrats globaux, il est indispensable que la répartition des pénalités soit équitable entre le concepteur et le constructeur », explique une entreprise conceptrice présente dans la salle. Celle-ci négocie d’ailleurs que le pourcentage de pénalités ne lui soit imputable que pour la partie du marché sur laquelle elle intervient, à savoir la phase d’étude. Par ailleurs, en cas de retard imputable au sous-traitant, l’administration ne peut infliger de sanctions à ce dernier, car elle n’a pas de liens de droit avec. En revanche, l’entreprise principale qui supportera les pénalités pourra se retourner contre lui.

Comparer économiquement pénalités et réfaction

La réfaction doit être proportionnelle à l’imperfection imputable à l’entreprise. L’enjeu pour l’entreprise est de pouvoir calculer la réfaction qui lui sera applicable le cas échéant. Afin de pouvoir analyser économiquement la situation qui pèsera le moins sur sa trésorerie in fine. Quentin Julia, doctorant rattaché au Cabinet KGA, propose d’ailleurs dans la thèse qu’il a rédigée, un calcul savant qui permettrait à l’entreprise faire le choix entre : se voir infliger des pénalités de retard, ou risquer une réception avec réfaction en présentant un ouvrage imparfait. Contrairement à la réfaction, l’entreprise peut anticiper le montant des pénalités dont le mode de calcul est souvent prévu par les documents contractuels. « Il apparaît dans l’intérêt de l’entreprise de dialoguer en amont avec la personne publique sur la méthode de calcul de la réfaction, souvent prévue de manière très large par le contrat, afin d’anticiper et réduire le risque économique », conclut Maître Laurent-Xavier Simonel, avocat associé au cabinet KGA.

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