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Contrats publics Candidats évincés : le parcours du combattant
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Jurisprudence

Contrats publics Candidats évincés : le parcours du combattant

Florence Chérel et Vincent Sablier Avocats (cabinet HerbertSmith LLP) |  le 27/11/2008  |  RéglementationCommande publiqueRéglementation des marchés publicsPassation de marchéTravail

Avec son arrêt « Société Tropic travaux signalisation »du 16 juillet 2007,le Conseil d’Etata créé une nouvelle voie de recours pour les concurrents évincés lors de la conclusion d’un contrat administratif. Les conditionsde recevabilitéde ce recours sont rigoureuseset en tout cas trop restrictivesau regard de la directive « Recours » qui doit être transposée en 2009. En outre, l’application dansle temps de cet arrêt pose quelques difficultés.

Par son arrêt du 16 juillet 2007 (n° 291 545), le Conseil d’Etat a choisi d’étendre à certains tiers la recevabilité des recours de plein contentieux dirigés directement contre les contrats administratifs. Il admet pour la première fois que les concurrents évincés de la conclusion d’un contrat ont la possibilité de contester directement la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses devant le juge du contrat.

En présence de vices entachant la validité du contrat, le juge pourra en prononcer la résiliation, modifier certaines de ses clauses, accorder des indemnités en réparation des droits lésés, ou encore annuler totalement ou partiellement (le cas échéant avec effet différé) le contrat en cause.

Mais il ne pourra annuler le contrat que si les vices constatés le justifient et après avoir vérifié si cette annulation ne porte pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants.

Ce nouveau recours peut s’accompagner d’une requête visant à demander au juge des référés la suspension du contrat contesté, sur le fondement de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative.

Par cette décision, le Conseil d’Etat a souhaité mettre un terme aux difficultés rencontrées par les tiers pour contester la validité des contrats administratifs.

Il a également voulu anticiper sur les évolutions du droit communautaire. En effet, la directive « Recours » 2007/66/CE adoptée le 11 décembre 2007 par le Parlement et le Conseil européen impose désormais aux Etats membres de prévoir des mécanismes permettant de retirer ses effets à un marché lorsque des manquements aux obligations de publicité ont été commis (article 2-5° de la directive).

L’arrêt « Tropic » s’inscrit dans cette logique mais les conditions de recevabilité qu’il impose sont très rigoureuses, et probablement trop restrictives au regard des prescriptions communautaires.

CONDITIONS DE RECEVABILITE

La notion de « concurrent évincé »

Aux termes de l’arrêt Tropic, les « concurrents évincés » de la conclusion d’un contrat administratif sont recevables à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction.

Si l’on s’en tient à une lecture restrictive de cette décision, il faut considérer que seules les entreprises ayant accompli un acte positif de candidature pourront introduire une telle action, contrairement au tiers qui a été irrégulièrement empêché de soumissionner, faute par exemple de mesures de publicité adéquates.

Toutefois, au sens de la directive « Recours » 2007/66/CE, la notion de tiers apparaît plus étendue, puisqu’elle recouvre toutes les personnes ayant un « intérêt à obtenir le marché ». Le Conseil d’Etat pourrait donc faire évoluer sa jurisprudence, en étendant la recevabilité de ce recours au candidat qui a été irrégulièrement empêché de soumissionner.

En l’état, cette jurisprudence semble introduire une [...]

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