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Contentieux de la passation (2/2) : les recours au fond

Par François Tenailleau, avocat associé, et Thomas Carenzi, avocat, CMS Bureau Francis Lefebvre |  le 31/03/2017  |  RéglementationCommande publiqueTarn-et-GaronneRéglementation des marchés publicsPassation de marché

fiche pratique -

Après les référés la semaine dernière, cette seconde fiche de notre panorama du contentieux de la passation des contrats de la commande publique est consacrée aux recours au fond.

Un candidat évincé lors de la conclusion d'un contrat de la commande publique ainsi que certaines autres personnes intéressées peuvent saisir le juge d'un recours au fond pour contester le contrat. Dans la plupart des cas, le juge administratif est compétent, puisque l'ensemble des marchés publics et concessions conclus par des personnes morales de droit public constituent, depuis les ordonnances n° 2015-899 du 23 juillet 2015 (marchés publics) et n° 2016-65 du 29 janvier 2016 (concessions), des contrats administratifs. Il s'agira généralement d'un recours en contestation de validité du contrat dit recours « Tarn-et-Garonne » (CE, ass. , 4 avril 2014, n° 358994) qui se substitue, pour les contrats signés à compter du 4 avril 2014 (CE, sect. , 5 février 2016, « SMTC Hérault Transport », n° 383149), au recours « Tropic » (CE, ass. , 16 juillet 2007, n° 291545).

Le juge judiciaire peut également être amené à intervenir pour les recours à l'encontre des marchés publics ou des concessions conclus par les personnes morales de droit privé soumises aux ordonnances précitées.

Le recours en contestation de validité des contrats administratifs

Qui peut exercer un recours « Tarn-et-Garonne » ?

Avec l'arrêt « Tarn-et-Garonne », le Conseil d'Etat a étendu le recours direct de plein contentieux contre un contrat administratif à tout tiers au contrat susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la passation ou les clauses de ce contrat. Ce recours est donc potentiellement ouvert à tout concurrent évincé ainsi qu'à tout autre tiers (contribuables locaux, associations de défense d'intérêts collectifs… ), sous réserve de justifier d'un intérêt à agir suffisamment caractérisé.

Dans quel délai ?

L e recours « Tarn-et-Garonne » s'exerce dans un délai de deux mois à compter de la réalisation des « mesures de publicité appropriées ». Celles-ci consistent notamment en « un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ».

Pour les contrats conclus après procédure formalisée, l'avis d'attribution, dûment complété à cet effet et publié au « BOAMP » et/ou au « JOUE », demeure le support le plus fréquemment utilisé. En procédure adaptée (Mapa), l'acheteur doit adapter sa publicité à l'objet et au montant du contrat.

Quels sont les moyens susceptibles d'être invoqués ?

Un concurrent évincé ne peut utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation du contrat qui sont en rapport direct avec son éviction (arrêt « SMTC Hérault Transport » précité).

Le lien nécessaire entre moyens et intérêt invoqué conduit à un resserrement potentiel des arguments [...]

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