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Contentieux de la commande publique : état des lieux du Conseil d’Etat
Le Conseil d'Etat à Paris - © © Phovoir-images

Contentieux de la commande publique : état des lieux du Conseil d’Etat

Elodie Cloâtre |  le 04/06/2014  |  RéglementationTarn-et-Garonne

Deux mois après avoir rendu son importante décision « Tarn-et-Garonne », le Conseil d’Etat a fait le point sur les récentes mutations intervenues dans le paysage du contentieux contractuel français. Avec un leitmotiv, l’équilibre entre le respect des principes de la commande publique et la sécurisation juridique des contrats.

 « Tropic », « Béziers 1 », « Smirgeomes » (1), « Béziers 2 », et plus récemment « Tarn-et-Garonne » (dit « Tropic 2 »)… Dans le domaine du contentieux de la commande publique, les décisions marquantes du Conseil d’Etat n’ont pas manqué ces dernières années. « Cette effervescence jurisprudentielle est comparable à celle du début du 20ème siècle », a expliqué Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’Etat, à l’occasion d’un petit déjeuner de presse organisé le 3 juin au Palais-Royal. «Elle traduit un ajustement progressif et raisonné par rapport aux exigences nouvelles du droit de la concurrence, du droit au recours et de la sécurité juridique».

La diversification des voies de droit ouvertes aux tiers a conféré une portée efficace aux principes de la commande publique. En contrepartie, « cela a complexifié la cartographie des recours contentieux et surtout a mené à des atteintes excessives à la stabilité des relations contractuelles », a précisé le vice-président. En effet, l’exemple du recours contre le contrat de partenariat relatif au Palais de Justice de Paris suffit à démontrer que ce type d’action est lourd de conséquences, tant pour l’entreprise que pour la personne publique : retard dans l’exécution, renchérissement du prix, financement bloqué, etc. Face à cette épée de Damoclès qui pesait sur les contrats publics, et pouvait conduire à la disparition rétroactive du contrat, il était nécessaire de recomposer « un équilibre indispensable entre respect des grands principes de la commande publique que sont la liberté d’accès, l’égalité de traitement entre les candidats et la transparence, et la sécurisation juridique des contrats publics », a énoncé Jean-Marc Sauvé. C’est pourquoi le Conseil d’Etat a amorcé, depuis plusieurs années, un mouvement de rationalisation des voies de recours ouvertes aux tiers, et de redéfinition de l’office du juge.

Rénovation des voies de recours pour les tiers

Etape par étape, le Conseil d’Etat a étendu les possibilités de contestation d’un marché devant le juge administratif. Pour rappel, dans une décision de principe du 4 août 1905, arrêt « Martin », le Conseil d’Etat autorisait les tiers à présenter un recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat, mais pas directement contre le contrat lui-même. En 2007, dans une décision connue sous le nom de «Tropic travaux signalisation », la Haute juridiction a permis à tout tiers évincé de la conclusion d’un contrat administratif de former devant le juge administratif un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaine de ses clauses. Le 4 avril 2014, le Conseil d’Etat a opéré une révolution en la matière : la décision « Tarn-et-Garonne », connue aussi sous le nom de « Tropic 2 », a ouvert une nouvelle voie de recours à tous les tiers susceptibles d’être lésés dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la passation d’un contrat administratif ou les clauses de ce contrat. « Seules les irrégularités les plus graves peuvent être invoquées par les tiers », a souligné Jean-Marc Sauvé.

Par ailleurs, les jurisprudences « Béziers 1 » (2) et « Béziers 2 » (3) ont étendu l’office du juge dans les recours tendant à l’annulation d’un marché ou à celle d’une décision de résiliation du contrat.

« Il y a une cohérence et une unité dans le mouvement jurisprudentiel des six dernières années. Depuis l’arrêt « Tropic » jusqu’à la décision « Tarn-et-Garonne », c’est bien la même histoire que nous racontons », explique le vice-président de la Haute juridiction. Ajoutant en mot de conclusion : « Nous entendons apporter des réponses proportionnées aux vices dénoncés devant le juge, ainsi qu’une sanction adaptée sans remettre en cause de manière systématique et automatique le contrat comme cela a pu exister par le passé, à partir du milieu des années 1990 ».

Deux mois et vingt jours en moyenne

Si le juge du tribunal administratif dispose d’un délai de vingt jours pour statuer sur les questions de fonds en matière de référé, le Conseil d’Etat n’a, quant à lui, pas de délai imposé. Mais compte tenu des conséquences non négligeables des recours pour les différentes parties, la Haute assemblée s’est donné des règles de conduite strictes en matière de délai de traitement des affaires en cassation : objectif fixé à moins de trois mois. « Le pourvoi est enregistré au Conseil d’Etat ; l’avocat a alors 15 jours pour produire un mémoire complémentaire. Nous le communiquons au défendeur, qui a 15 jours pour répondre. La défense est elle-même communiquée sous 8 jours au requérant. Ainsi il faut attendre, de façon incompressible, 1 mois et 8 jours à partir de l’enregistrement du pourvoi. La procédure nous mange plus de la moitié du temps ! Nous avons en réalité un mois utile pour porter l’affaire en séance de jugement et rendre une solution », a explicité Rémy Schwartz, président de la 7ème sous-section du contentieux du Conseil d’Etat. « Dans les faits, le délai moyen de jugement est de deux mois et 20 jours : nous sommes particulièrement attentifs au respect de ces délais, dans la mesure où il s’agit d’opérations d’intérêt général, bloquées à raison de ces procédures ».

(1) Smirgeomes : CE, 3 octobre 2008, « Smirgeomes », n°305420 : dans le cadre d’un référé précontractuel, les candidats évincés ne peuvent invoquer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence que s’ils démontrent qu’ils sont directement lésés par ce manquement

(2) Béziers 1 : CE, 28 décembre 2009, « Commune de Béziers » , n° 304802 : pouvoir du juge de résilier le contrat si le contrat est illicite ou entaché d’un vice d’une particulière gravité

(3) Béziers 2 : CE, 21 mars 2011, « Communes de Béziers » , n° 304806 : pouvoir du juge de faire revivre un contrat résilié

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