Conseil de la concurrence Rapport d'activité 2001 - Extraits (Partie 3)

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RAPPORT D'ACTIVITE 2001

TROISIEME PARTIE

ANALYSE DE LA JURISPRUDENCE

AVERTISSEMENT

L'analyse de la jurisprudence qui suit, ne prétend pas à l'exhaustivité. Le choix des décisions et le contenu de l'analyse sont faits sous la seule responsabilité du Conseil. Les utilisateurs sont invités à se reporter aux décisions ou arrêts originaux pour apprécier de façon exacte le contexte et la portée des points de droit qui sont présentés. Le développement qui suit a pour première vocation de mettre en évidence les points de droit nouveaux jugés par le Conseil de la concurrence, la cour d'appel de Paris ou la Cour de cassation au cours de l'année écoulée. Il permet également de faciliter la recherche des confirmations significatives de jurisprudence plus anciennes et, s'agissant des questions qui supposent, dossier par dossier, une pondération des circonstances de l'espèce, de retrouver des précédents utiles pour évaluer une situation donnée, sans qu'il soit pour autant toujours possible d'en déduire de façon certaine la solution résultant d'une application à une nouvelle espèce.

Le rapport de l'année 2000, dans sa nouvelle présentation, a regroupé les éléments de jurisprudence dans une partie distincte, située à la fin du rapport et intitulée "Analyse de la jurisprudence".

L'objectif de ce changement était de faciliter l'accès à cette partie du rapport éminemment technique pour les lecteurs directements concernés.

La présentation du rapport 2001 accentue le caractère autonome du développement consacré à l'analyse de la jurisprudence. Cette partie se trouve, en effet, dissociée du rapport d'activité stricto senso, lequel comporte, en revanche, des commentaires sur les avis et décisions les plus notables.

Ces modifications ne font pas obstacle aux recoupements et comparaisons avec les années antérieures à 2000, le plan (sous réserve de certains enrichissements) étant resté identique. Elles présentent, en outre, l'avantage de permettre, pour les années futures, une présentation pluriannuelle de la jurisprudence du Conseil, notamment sur son site web.

CHAPITRE I - QUESTIONS DE COMPETENCE, DE PROCEDURE ET DE PREUVE

1. Le champ de compétence du Conseil de la concurrence

1.1.L'APPLICABILITE DE L'ARTICLE L. 410-1 DU CODE DE COMMERCE (ancien article 53 de l'ordonnance du 1er décembre 1986)

Le Conseil de la concurrence est compétent pour réprimer les pratiques anticoncurrentielles, quel que soit le lieu de leur commission ou le siège des entreprises en cause, dès lors que les effets économiques sont ressentis sur le territoire national.

C'est ainsi que les pratiques relatives à la livraison de produits pharmaceutiques exclusivement destinés à l'exportation ne sont pas susceptibles d'affecter le marché français. Elles ne sont donc pas visées par les dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce. En conséquence, la saisine sur ces fondements doit être déclarée irrecevable (décision 01-MC-04).

Aux termes de l'article L. 410-1 du code de commerce, les règles du titre II, relatives aux pratiques anticoncurrentielles, "s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public".

Le droit de la concurrence s'applique à toutes les activités économiques, il n'existe pas d'immunité sectorielle. L'existence d'une réglementation des prix, qui peut restreindre le jeu de la concurrence, ne fait pas obstacle à l'application du droit de la concurrence. Dans les secteurs réglementés, comme le secteur de la répartition pharmaceutique, il reste une place pour la concurrence sur la qualité des services rendus ; en outre, les textes qui fixent des plafonds aux marges des grossistes sur les médicaments remboursables n'interdisent nullement de mettre en oeuvre des marges plus faibles (décision 01-D-07).

Ce qui détermine l'applicabilité des règles de concurrence, c'est la nature économique de l'activité affectée et la qualité d'"entreprise" de l'opérateur à l'origine des pratiques examinées. Le Conseil a eu l'occasion de rappeler ces principes, à propos des régimes de sécurité sociale, dans la ligne des arrêts Poucet et Pistre et FFSA de la CJCE : les organismes chargés de la gestion de certains régimes obligatoires de sécurité sociale concourent à la gestion du service public de la sécurité sociale et remplissent une fonction de caractère exclusivement sociale ; par conséquent, ils ne sont pas des entreprises au sens du traité de Rome et l'activité exercée par eux n'est pas une activité économique ; il s'agit d'une activité fondée sur le principe de la solidarité nationale et dépourvue de tout but lucratif ; de plus, les prestations versées sont des prestations légales, indépendantes du montant des cotisations.

A l'opposé, les organismes gérant les régimes complémentaires d'assurance vieillesse et maladie, comme la Mutuelle nationale des hospitaliers, sont des entreprises exerçant une activité économique en concurrence avec les compagnies d'assurances : l'affiliation facultative de ses membres, le fonctionnement selon le principe de la capitalisation et non de la répartition, le fait que les prestations dépendent du montant des cotisations versées ainsi que des résultats financiers des investissements effectués par l'organisme gestionnaire, tous ces éléments caractérisent l'exercice d'une activité économique même si cette activité est gérée par un organisme non commercial ou non lucratif (décision 01-D-55).

S'agissant des personnes publiques, elles n'échappent pas à l'application du droit de la concurrence. Toutefois, en vertu de l'arrêt du 18 octobre 1999 du Tribunal des conflits (Aéroports de Paris) et de l'arrêt postérieur de la Cour de cassation du 16 mai 2000 (Semmaris), les décisions par lesquelles les personnes publiques ou les personnes privées chargées d'un service public exercent la mission qui leur est confiée et mettent en oeuvre des prérogatives de puissance publique, même si ces décisions sont constitutives d'actes de production, de distribution ou de service au sens de l'article L. 410-1 du code de commerce, échappent toujours à la compétence du Conseil, au profit des juridictions administratives. Il en est de même des pratiques qui sont indissociables de ces décisions.

Cette jurisprudence a été appliquée à l'activité de certaines caisses primaires d'assurance maladie ; la pratique consistant à mettre à la disposition d'assurés sociaux des appareils médicaux, est une activité de service ; les caisses interviennent sur les marchés de la distribution d'aides techniques destinées aux personnes handicapées et de la distribution de matériels permettant le maintien à domicile des malades. A supposer même que cette activité "entre dans le cadre de la mission de service public qui (...) est confiée (aux caisses), cette activité n'est pas exercée au moyen de prérogatives de puissance publique". En conséquence, le Conseil s'est reconnu compétent pour connaître de cette saisine (décision 01-D-62).

Le Conseil a estimé que les décisions prises par l'opérateur chargé de la mission de service public d'assurer la continuité territoriale entre le continent et l'Ile d'Yeu, non liées directement à sa mission de service public et ne comportant pas l'usage de prérogatives de puissance publique, relevaient de sa compétence. Il a jugé, de même, qu'il était compétent pour apprécier la conformité au droit de la concurrence du bail de droit privé par lequel la commune louait un local à cet opérateur. En revanche, il a jugé que la convention d'occupation du domaine public portuaire consentie à cet opérateur par le département de Vendée relevait de la compétence des juridictions administratives (décision 01-MC-02).

Traditionnellement, le Conseil de la concurrence s'est toujours déclaré incompétent pour apprécier la conformité au droit de la concurrence de décisions administratives qui ne constituent pas des actes de production, de distribution ou de service : "La décision par laquelle une collectivité publique, d'une part, décide de recourir à une concession pour la réalisation d'un équipement collectif et, d'autre part, choisit les entreprises auxquelles elle confie cette concession, n'est pas un acte de production, de distribution ou de services relevant de la compétence du Conseil de la concurrence ; (...) en revanche, des concertations entre entreprises en vue de répondre à une demande d'un maître d'ouvrage relative à la réalisation de travaux peuvent constituer des pratiques détachables de la décision administrative d'attribution et sont susceptibles de tomber sous le coup des dispositions du livre IV du code de commerce" (décision 01-D-16).

De même, le fonctionnement du sous-comité des transports sanitaires, chargé de donner un avis dans la procédure administrative d'agrément préfectoral des personnes habilitées à effectuer des transports sanitaires ne constitue pas un acte de production, de distribution ou de services et ne relève pas de la compétence du Conseil de la concurrence. Il en va de même de l'appréciation de la légalité de la passation d'un marché, du choix final du bénéficiaire et de la bonne exécution du marché (décision 01-D-29).

Le Conseil a, par ailleurs, précisé sa jurisprudence sur la portée de son contrôle sur les tarifs publics, en s'aidant des critères dégagés par le Tribunal des conflits et par la Cour de cassation. Il a ainsi estimé que l'appréciation de la licéité, au regard du droit de la concurrence, d'un arrêté fixant les redevances d'utilisation, par des tiers, du répertoire Sirene commercialisé par l'Insee, ne relevait pas de sa compétence pour deux raisons. D'abord, ces redevances concernaient la diffusion des informations du répertoire Sirene et s'inscrivaient donc dans le prolongement des missions de service public de l'Insee. Ensuite, la fixation de ces tarifs par arrêté ministériel révélait l'exercice d'une prérogative de puissance publique. En effet, ces tarifs fixés unilatéralement, par arrêté ministériel, ne sont pas négociables et peuvent être modifiés unilatéralement à tout moment, y compris en cours de contrat (décision 01-D-78)

Cette grille de lecture est compatible avec les autres décisions rendues par le Conseil en matière tarifaire, comme par exemple, la décision 98-MC-03 (AFOPT), dans laquelle le Conseil a estimé que la fixation d'un tarif par France Télécom concernant l'accès à Internet dans les écoles, relève d'une activité de production, de distribution ou de services et rentre donc dans la compétence du Conseil, nonobstant l'homologation de cette décision tarifaire par arrêté ministériel. France Télécom fixe ses tarifs, sans faire usage de prérogative de puissance publique et il s'agit d'une activité commerciale de France Télécom, détachable de la décision d'homologation du ministre de l'économie. En dépit de leur homologation par décision ministérielle, les tarifs pratiqués par France Télécom demeurent donc des prix fixés par cette entreprise susceptibles de constituer des pratiques prohibées par le droit de la concurrence (avis 01-A-01).

Lorsque la fixation des tarifs résulte directement d'actes réglementaires, le Conseil est bien sûr incompétent pour en connaître, en vertu de l'article L. 420-4 1 : la fixation des montants de l'avenant tarifaire au contrat signé entre l'agence régionale de l'hospitalisation Midi-Pyrénée et la polyclinique du parc à Toulouse, résulte directement d'un arrêté ministériel pris en application de l'article L. 462-22-1 du code de la sécurité sociale et ne relève donc pas de la compétence du Conseil de la concurrence (décision 01-D-05).

En l'absence d'accords entre organisations professionnelles représentatives, le taux de redevances des droits d'auteurs est fixé par une commission administrative prévue à l'article L. 214-4 du code de la propriété intellectuelle. Les décisions ou l'interprétation des décisions de cette commission ne relèvent pas de la compétence du Conseil de la concurrence (décision 01-D-18).

1.2. LES PRATIQUES RELEVANT DE LA COMPETENCE EXCLUSIVE D'AUTRES JURIDICTIONS

Le Conseil n'est pas compétent pour régler les litiges purement contractuels, tels que les conditions de renégociation d'un prêt immobilier (décision 01-D-03), ou les litiges résultant des dispositions contractuelles liant les intermédiaires de presse aux éditeurs en application de la loi "Bichet" (décision 01-D-65).

Il n'appartient pas au Conseil de se prononcer sur l'application de dispositions fiscales qui, selon le requérant, instaureraient une discrimination entre les personnes morales de droit public et les personnes de droit privé (décision 01-D-37).

La procédure suivie devant le Conseil de la concurrence sur le fondement des articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce est distincte et indépendante de celle qui se déroule devant le juge correctionnel sur le fondement de l'article L. 420-6 du code de commerce : la première vise des personnes morales, la seconde ne vise que des personnes physiques ; la règle non bis in idem ne s'applique pas en la matière (décision 01-D-14).

1.3. L'APPLICATION DU DROIT COMMUNAUTAIRE

Une pratique anticoncurrentielle relève de l'application des articles 81 et 82 du traité de Rome si elle est susceptible d'affecter sensiblement les échanges intracommunautaires. Il convient de rappeler que le Conseil de la concurrence applique le droit communautaire sans aucun critère de rattachement territorial. La seule condition est que les pratiques affectent le commerce entre Etats membres, même si elles n'ont pas d'effets sur le territoire français, ne sont pas commises sur le territoire français et sont le fait d'entreprises non installées sur le territoire français (décision 00-MC-14 - Pharma-Lab).

Les pratiques consistant pour une entreprise en position dominante sur le marché français (partie substantielle du marché commun) à octroyer une remise de fidélité à ses clients, entravant ainsi l'accès au marché d'un concurrent qui se procure le produit en cause au sein d'un autre Etat membre, affectent le commerce entre Etats membres et entrent donc dans le champ d'application du droit communautaire (décision 01-D-23).

Les pratiques anticoncurrentielles qui viendraient perturber les activités de livraison par la société Pharmadex de produits pharmaceutiques destinés à être exportés, notamment en Grande-Bretagne, en Allemagne et en Scandinavie, sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et seraient donc, si elles étaient établies, susceptibles de tomber sous le coup des prohibitions énoncées par les articles 81 et 82 du traité de Rome (décision 01-MC-04).

Les lettres de classement délivrées par la Commission n'ont de portée que vis-à-vis des contrats qu'elles visent et leurs solutions ne peuvent pas s'appliquer à des sociétés tierces. En conséquence, le Conseil de la concurrence, qui a notifié des griefs à une société, ne saurait être lié par l'appréciation portée par la Commission sur des contrats d'une société tierce, puisque ces lettres de classement n'ont pas de portée juridique. Le Conseil ne limite pas sa compétence au seul contenu des clauses : son contrôle porte également sur l'application qui en est faite (décision 01-D-45).

2. La prescription

Il est important de signaler ici que la Cour de cassation vient, dans un arrêt du 17 juillet 2001 (société Thomson multimedia marketing France), de censurer la jurisprudence de la cour d'appel, aux termes de laquelle la prescription était suspendue devant le Conseil au profit de la partie saisissante, placée dans l'impossibilité d'agir pour interrompre la prescription. Dans une affaire où le Conseil avait été saisi par une société, la Cour de cassation a rejeté le principe de la suspension de la prescription au profit de cette partie saisissante, au double motif que l'article L. 462-7 du code de commerce ne prévoit pas ce cas de suspension, et que la partie saisissante dispose d'autres voies de droit pour interrompre la prescription, comme la saisine des juridictions civiles et répressives pour des actions en indemnisation, annulation ou cessation des pratiques. On en revient donc à la jurisprudence ancienne selon laquelle les faits se prescrivent par trois années, à compter de la saisine du Conseil, dès lors qu'aucun acte interruptif de prescription n'est intervenu postérieurement.

Le Conseil a considéré que la solution dégagée par la Cour de cassation dans cet arrêt du 17 juillet 2001 s'appliquait aussi aux saisines ministérielles du Conseil : "La prescription, qui n'est pas suspendue lorsque la saisine émane d'une entreprise ne l'est pas davantage lorsque le Conseil est saisi par le ministre" (décision 01-D-83).

2.1. POINT DE DEPART DU DELAI DE PRESCRIPTION

Statuant sur la prescription, la cour d'appel a jugé, dans un arrêt du 13 décembre 2001, que la date à retenir pour la saisine du ministre, comme interruptive de la prescription triennale, était, non pas la date figurant sur cette saisine, mais la date "à laquelle la lettre de saisine arrive au Conseil de la concurrence, dès lors que c'est à cette date que les faits dénoncés sont portés à sa connaissance" (date d'enregistrement de la saisine au Conseil).

L'élaboration et la diffusion d'un barème constitue une pratique continue, échappant à la prescription, s'il est démontré que ce barème est encore en application (décision 01-D-35). Le délai de prescription ne commence à courir, pour les infractions continues ou continuées, qu'à compter du jour où l'infraction a pris fin. L'arrêt de la cour d'appel de Paris du 11 septembre 2001 (ordre des avocats de Nice) applique ce principe aux barèmes d'avocats.

2.2. ACTES INTERRUPTIFS

Le Conseil a eu l'occasion de rappeler que "la convocation à audition par le rapporteur constitue un acte manifestant la volonté d'instruire le dossier et, à ce titre, interrompt la prescription à la date de sa réception par les personnes concernées" (décision 01-D-77). Dans l'arrêt du 13 décembre 2001 (SA Gammvert), la cour d'appel a estimé que les décisions sur le secret des affaires sont des actes d'instruction qui interrompent la prescription. Dans un arrêt du 20 novembre 2001 (société Bec frères), la Cour de cassation a jugé qu'une demande de renseignements du rapporteur sur la situation financière et juridique d'une entreprise impliquée dans les faits était un acte d'instruction, interruptif de prescription.

3. Le déroulement de la procédure

3.1. LES ENQUETES ADMINISTRATIVES

3.1.1. Les pouvoirs d'enquête au titre de l'article L. 450-3 du code de commerce

a) Principe de loyauté dans la recherche des preuves

Les enquêtes de concurrence sont soumises au principe de loyauté dans la recherche des preuves, qui garantit le droit de toute personne à ne pas être forcée de témoigner contre elle-même ou de s'avouer coupable. Le fait que l'enquête administrative préalable ne soit pas soumise aux exigences du contradictoire, ne doit pas conduire les personnes entendues à faire, dans l'ignorance de l'objet de l'enquête, des déclarations sur la portée desquelles elles pourraient se méprendre. Le Conseil est garant du respect de ces principes. La violation de l'obligation de loyauté est sanctionnée par la nullité des actes concernés ainsi que de ceux induits par les diligences irrégulières précédemment effectuées et ne présentant aucun caractère d'autonomie permettant de les disjoindre des pièces entachées de nullité (décision 01-D-24).

Il n'est pas contraire au principe de loyauté dans la recherche des preuves, d'avoir conseillé à un plaignant de demander communication à certaines entreprises de tarifs et conditions de vente pouvant être utilisés à titre de preuve, dès lors que ces documents ne sont pas confidentiels : la communication peut en être régulièrement demandée par tout commerçant à son partenaire en vertu de l'article L. 441-6 du code de commerce (décision 01-D-36).

b) Validité des procès-verbaux

D'après la jurisprudence de la cour d'appel (SA Entreprise Morillon Courbot du 12 décembre 2000), les mentions du procès-verbal de déclaration d'une personne mise en cause, suivant lesquelles "nous avons justifié de notre qualité et indiqué l'objet de notre enquête", ne permettent pas en elles-mêmes de conclure à la loyauté de la procédure suivie par les enquêteurs et doivent être confortées par d'autres éléments. Faisant application de cette jurisprudence, le Conseil a estimé que la preuve que les personnes entendues avaient connaissance de l'objet des investigations des enquêteurs peut se faire "par la mention expresse de cet objet figurant sur les procès-verbaux ou, à défaut d'une telle mention, par des éléments extrinsèques ou intrinsèques à ceux-ci" (décision 01-D-24).

Cette jurisprudence a été infirmée par la Cour de cassation, dans un arrêt du 20 novembre 2001 (Société Bec Frères). La Cour de cassation a en effet validé la mention préimprimée sur les procès-verbaux d'audition, selon laquelle l'objet de l'enquête a été porté à la connaissance de la personne entendue. Selon la Cour, cette mention suffit à justifier, jusqu'à preuve contraire, que l'objet de l'enquête a bien été indiqué à la personne auditionnée. Désormais, en présence d'une mention préimprimée, c'est à la partie qui allègue avoir été méprise sur l'objet de l'enquête de démontrer en quoi la loyauté dans le recueil des preuves n'a pas été respectée.

Sur l'objet de l'enquête, la Cour de cassation a, dans un arrêté du 20 novembre 2001 (Société Bec frères), confirmé la jurisprudence de la cour d'appel (du 26 janvier 1999 - Bianco Arbex et du 2 mars 1999 - Surbeco) selon laquelle, lorsque les agents se livrent à une enquête sur la base de l'article 47 de l'ordonnance (actuel article L. 450-3 du code de commerce), aucune disposition ne les "contraint (...) à délimiter préalablement le marché pertinent sur lequel (leurs) investigations pourront porter".

S'agissant du procès-verbal retraçant les déclarations du représentant d'une entreprise non mise en cause, entendue comme témoin, il n'est pas soumis au principe de non auto-incrimination. Dès lors, l'absence de mention de l'ordonnance du 1er décembre 1986 sur ce procès-verbal est sans portée (décisions 01-D-02 et 01-D-23).

Aucune disposition légale ou réglementaire n'impose qu'il soit fait mention, dans le procès-verbal, des qualité et adresse de la personne entendue (décision 01-D-41) ou que les questions posées aux personnes interrogées figurent dans le procès-verbal. En conséquence, l'absence de ces éléments au procès-verbal ne rend pas ce dernier irrégulier (décision 01-D-59).

S'agissant du délai de rédaction des procès-verbaux, il convient de se reporter aux termes de l'article 31 du décret du 29 décembre 1986, selon lesquels les procès-verbaux sont rédigés dans le plus court délai et doivent énoncer la nature, la date et le lieu des constatations et des contrôles effectués. Ces dispositions n'étant pas prescrites à peine de nullité, la preuve de l'accomplissement de ces formalités peut être recherchée dans d'autres énonciations du procès verbal ou dans des éléments extrinsèques à ce dernier (décision 01-D-59).

3.1.2. Les pouvoirs d'enquête au titre de l'article L. 450-4 du code de commerce

a) Sur les procès- verbaux

Les mentions des procès-verbaux établis par les agents de la DGCCRF font foi jusqu'à preuve contraire. Dès lors, les énonciations que ces procès-verbaux contiennent quant au déroulement de l'enquête (en l'espèce, la présence de l'officier de police judiciaire requis) ne peuvent être combattues par la seule attestation de la personne concernée (décision 01-D-07).

Aucune disposition légale ou réglementaire n'impose que la date de signature du procès-verbal soit celle de la date de l'audition. Le procédé de rédaction par itérations successives témoigne du souci de retranscrire de façon la plus exacte possible les déclarations des personnes entendues et le fait de joindre les différentes versions corrigées à la version définitive et signée, ainsi que les échanges de courriers relatifs à ces différentes versions, ne sauraient être considérés comme témoignant d'une déloyauté des enquêteurs (décision 01-D-36).

Lorsqu'une personne entendue postérieurement aux saisies par les enquêteurs est assistée d'un conseil, seule la signature de la personne entendue doit figurer sur le procès-verbal, le Conseil n'étant présent que pour assister son client. Par conséquent, le défaut de signature du conseil sur le procès-verbal n'entache pas ce dernier d'irrégularité (décision 01-D-36).

Le fait que l'opération de visite et saisie ait commencé sans la présence du directeur occupant des lieux et signataire du procès-verbal et que le directeur technique de la société visitée n'ait pas signé le procès-verbal, alors qu'il a contrôlé le déroulement des opérations, ne peut entacher d'irrégularité ladite procédure, dès lors que le procès-verbal a été signé par l'officier de police judiciaire, garant de la légalité des opérations et par l'occupant des lieux (décision 01-D-36).

Le procès-verbal, qui se limite à attester la notification aux intéressés de l'ordonnance autorisant les opérations de visite et de saisie n'a pas à mentionner l'objet de l'enquête, dès lors que cet objet est contenu dans l'ordonnance elle-même et que le procès-verbal ne recueille aucune déclaration (arrêt de la cour d'appel de Paris du 22 janvier 2002 - Coopérative d'exploitation et de répartition pharmaceutique).

b) Sur le déroulement des opérations

Aucune disposition légale ou réglementaire n'impose, lors d'une opération de visite et de saisie, la présence d'un mandataire de la société désigné par son président. La présence des responsables hiérarchiques présents dans l'entreprise ou les représentants désignés de l'occupant des lieux est suffisante (décision 01-D-07 du 11 avril 2001). La cour d'appel de Paris a confirmé cette analyse dans un arrêt du 22 janvier 2001, soulignant que l'article L. 450-4 du code de commerce "n'impose nullement la présence d'une personne ayant le pouvoir de diriger, gérer ou le pouvoir d'engager à titre habituel l'entreprise".

c) Sur la portée de l'autorisation de saisie

L'autorisation de procéder à des visites ou saisies dans des locaux permet la saisie des porte-documents et des documents situés dans ces locaux (décision 01-D-07), peu important que ces documents aient été établis par une entreprise non visée dans l'ordonnance d'autorisation.

d) Sur le contrôle des opérations

Il résulte d'un arrêt de la Cour de cassation en date du 3 octobre 1995, que les contestations au fond sur la licéité des documents présentés à l'appui des demandes d'autorisations de visites et saisies relèvent des juridictions compétentes pour apprécier la régularité de la procédure et donc, de celle du Conseil de la concurrence. En l'espèce, les contestations ne portent que sur la véracité d'éléments sur lesquels le président du TGI a accordé l'autorisation et non sur la licéité des documents. Le Conseil ne saurait exercer aucun contrôle sur l'appréciation souveraine aux termes de laquelle la demande a été considérée comme bien fondée (décision 01-D-36).

ENCADRE :

Le secret des affaires devant le Conseil de la concurrence

Les enquêtes conduisent parfois les entreprises à fournir et dévoiler des informations, présentant un caractère confidentiel pour elles-mêmes ou pour des tiers, dont la révélation peut s'avérer préjudiciable.

L'article L. 463-4 du code de commerce précise : "Le président du Conseil de la concurrence, ou un vice-président délégué par lui, peut refuser la communication de pièces mettant en jeu le secret des affaires, sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à la procédure ou à l'exercice des droits des parties. Les pièces considérées sont retirées du dossier ou certaines de leurs mentions sont occultées". Ce texte s'applique à la procédure contentieuse et à la procédure relative aux concentrations

Cette dernière disposition, fréquemment invoquée devant le Conseil, nécessite quelques éclaircissements de nature à faciliter sa mise en oeuvre.

Quelles informations relèvent du secret des affaires ?

Bien que n'étant pas définies par le texte, les informations relevant du secret des affaires peuvent être circonscrites comme étant celles dont la divulgation ou la transmission à un tiers peuvent gravement léser les intérêts de l'entreprise qu'elles concernent. Il s'agit, par exemple, d'informations tenant à la rentabilité de l'entreprise, à sa clientèle, à ses pratiques commerciales, à la structure de ses coûts, à ses prix, à ses secrets et procédés de fabrication, à ses sources d'approvisionnement, à son organisation interne, à sa part de marché ainsi qu'à toutes données sensibles d'ordre commercial.

A quel moment de la procédure la demande doit-elle être présentée ?

Au stade de l'enquête administrative, le secret des affaires ne peut être opposé aux enquêteurs. C'est la raison pour laquelle il est important que les personnes qui remettent des documents signalent qu'ils relèvent du secret des affaires, afin que les enquêteurs puissent en faire état dans le procès-verbal ainsi que dans le rapport d'enquête.

Après la saisine du Conseil, les entreprises peuvent, tout au long de la procédure, demander à bénéficier des dispositions de l'article L. 463-4 du code de commerce. Toutefois, une telle demande sera plus efficace si, dans la mesure du possible pour les entreprises, elle est présentée avant la notification des griefs, qui ouvre le débat contradictoire et donc la phase de consultation des pièces du dossier.

Sous quelle forme ?

La demande de secret doit être présentée à la présidente du Conseil de la concurrence. Bien que le texte ne prévoit aucune forme particulière, les entreprises sont invitées à présenter leur requête de façon visible, spécifique et distincte par rapport à toute autre demande ou observations, dans le cadre desquelles la demande de secret des affaires peut être formulée.

La décision et ses effets

La présidente du Conseil statue après avoir examiné les arguments présentés par le demandeur et après s'être assurée auprès du rapporteur que les documents concernés sont ou non, nécessaires à la procédure ou à l'exercice des droits des parties.

La décision, notifiée au demandeur ainsi qu'à toutes les parties à la procédure, n'est susceptible d'appel que dans le cadre de la décision rendue sur le fond (article 19 du décret du 19 octobre 1987 relatif aux recours exercés devant la cour d'appel de Paris contre les décisions du Conseil de la concurrence).

Lorsque la présidente décide de faire droit à la demande, soit la pièce est retirée du dossier, soit les mentions considérées comme confidentielles sont occultées. Ces pièces ou mentions ne sont alors plus communicables et aucune référence ne peut plus y être faite, ni par le rapporteur, ni par le Conseil.

C'est pourquoi, à l'exception des hypothèses de démonstration de la recevabilité d'une saisine, il peut être inefficace de saisir le Conseil en fournissant à l'appui de la saisine un certain nombre de pièces et de présenter, ensuite, une demande de secret des affaires. En effet, s'il est fait droit à la demande, les pièces concernées ne pourront plus être utilisées par le rapporteur ou par le Conseil pour fonder leur analyse et retenir d'éventuels griefs.

3.2. LA SAISINE DU CONSEIL DE LA CONCURRENCE

3.2.1. Les auteurs de la saisine

L'énumération des dispositions combinées des articles L. 462-1 et L. 462-5 étant limitative, un simple utilisateur du réseau français de téléphonie mobile n'a pas qualité pour saisir le Conseil (décision 01-D-72). Une entreprise n'a pas davantage qualité pour saisir le Conseil d'une demande d'avis (décision 01-DA-05).

3.2.2. Le champ de la saisine

Le Conseil étant saisi in rem, il peut se prononcer sur des pratiques qui ont continué à être mises en oeuvre après sa saisine, en l'espèce l'application des conditions posées pour obtenir une qualification AP-MIS concernant les marchés de détection incendie (décision 01-D-30).

Pour la même raison, il n'est pas tenu par l'analyse ou la qualification effectuées par les parties ou par le rapporteur (décision 01-D-45).

Dès lors qu'ils se rattachent au fonctionnement du marché dont le Conseil a été saisi in rem et qu'ils visent les pratiques concernées par la saisine, les griefs retenus peuvent être différents de ceux mentionnés dans les actes de saisine (décision 01-D-55).

Le Conseil de la concurrence n'est pas compétent pour examiner des faits qui ne figurent pas dans la saisine initiale et dont la date n'est pas antérieure à cette saisine (décision 01-D-65).

Peuvent être jointes, afin qu'il soit statué par une seule et même décision deux saisines émanant de plaignants différents, dès lors qu'elles sont "dirigées contre la même pratique émanant d'une même entreprise, portent sur la même question et ont fait l'objet d'une instruction commune" (décision 01-D-75), même s'il s'agit de périodes successives (décision 01-D-58).

La cour d'appel vérifie que la formation du Conseil qui a décidé la saisine d'office est autrement composée que la formation ayant ultérieurement statué sur le fond de l'affaire. La décision de saisine d'office n'a pas à être motivée, car ce n'est pas une décision d'"accusation" (arrêt du 27 novembre 2001- SA Caisse nationale du crédit agricole).

3.2.3. Les modalités de la saisine

Le Conseil peut être saisi par le ministre de l'économie ou par une personne ayant reçu une délégation du ministre de l'économie.

Devant la cour d'appel de Paris, plusieurs recours en annulation des décisions du Conseil de la concurrence ont été déposés, pour nullité des saisines du ministre délégué aux finances et au commerce extérieur : était contestée l'habilitation de ce ministre à saisir le Conseil. La cour d'appel de Paris a validé ces saisines dans un arrêt du 13 décembre 2001 (Gammvert), considérant que le décret n° 95-1248 du 28 novembre 1995 habilitait bien ce ministre à saisir le Conseil, ce dernier exerçant les attributions relatives à la consommation, à la concurrence, aux marchés publics et au commerce extérieur et ayant autorité sur la DGCCRF, laquelle avait reçu délégation pour signer, au nom du ministre tous actes, arrêtés et décisions. Dans un autre arrêt du 13 novembre 2001 (SA Colas du Sud-ouest), la Cour a annulé la décision 01-D-02, la saisine du ministre, du 23 novembre 1995, étant antérieure au décret d'habilitation du 28 novembre 1995.

3.2.4. Les effets du retrait de saisine

Une fois la saisine du Conseil déposée, son auteur n'a pas la maîtrise de la procédure engagée devant le Conseil ; ce dernier a donc la faculté de s'autosaisir, lorsqu'une saisine rétractée révèle des faits dont l'examen s'avère nécessaire du point de vue de l'ordre public économique.

Lorsque le désistement du plaignant a lieu alors que l'enquête et l'instruction ont révélé des faits qui mettent en jeu l'ordre public économique, le Conseil peut se saisir d'office et retenir le même jour sa compétence au fond, si les parties ont été informées du désistement et de la proposition de poursuivre la procédure que le rapporteur général envisageait de présenter au Conseil, et si l'affaire est en état d'être examinée au fond (décision 01-D-30).

Le désistement au fond de la partie plaignante qui avait saisi le Conseil en mesure conservatoire rétroagit sur la mesure conservatoire prononcée par le Conseil de la concurrence. Dans un arrêt du 23 octobre 2001, la cour d'appel considère que le désistement implique la renonciation de la partie plaignante à l'exécution des mesures conservatoires. Saisie d'un recours contre une décision du Conseil condamnant une société pour non respect des injonctions prononcées à titre de mesures conservatoires, la Cour annule cette décision. Le Conseil avait donné acte du désistement ; la Cour en a tiré argument pour dire qu'il n'y a pas eu de dommage à l'économie, distinct du dommage à la plaignante, qui justifierait le maintien des mesures conservatoires.

3.3. L'EXAMEN DES MESURES CONSERVATOIRES

3.3.1. La recevabilité des demandes de mesures conservatoires

La loi du 15 mai 2001 a modifié la rédaction de l'article L. 462-8 du code de commerce, lequel énonce désormais, dans son alinéa 2, que le Conseil "peut aussi rejeter la demande par décision motivée lorsqu'il estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants". Avant cette réforme, le texte prévoyait que l'absence de tels éléments conduisait à l'irrecevabilité de la demande. Le nouveau texte modifie donc la sanction de l'absence d'éléments suffisamments probants, et substitue à la sanction d'irrecevabilité celle du rejet de la saisine.

3.3.2. Le bien-fondé des demandes de mesures conservatoires

a) Lien direct de causalité entre les pratiques dénoncées et la situation de l'entreprise

D'une manière générale, le prononcé de mesures conservatoires est subordonné à l'établissement d'un lien direct de causalité entre les pratiques anticoncurrentielles dénoncées et la situation d'urgence.

Le Conseil a ainsi refusé d'accorder des mesures conservatoires, considérant que la corrélation directe entre les pratiques dénoncées et la situation financière de l'entreprise saisissante n'était pas établie et, qu'en conséquence, la preuve que ces pratiques étaient de nature à porter une atteinte grave et immédiate à ses intérêts n'était pas rapportée. Les pratiques dénoncées remontaient à 1992 et l'entreprise ne produisait ses comptes qu'à partir de 1997. Or, l'examen de ces comptes faisait apparaître des résultats annuels très contrastés (parfois bénéficiaires). Par ailleurs, la part de marché de la société restait stable par rapport à son concurrent (décision 01-MC-02).

b) Réalité de l'urgence invoquée pour soutenir l'existence d'une atteinte grave et immédiate

Une lettre adressée par le Conseil supérieur de l'audiovisuel à une société de Télévision lui enjoignant de signer sans délai une convention, sans laquelle cette société ne pourra plus diffuser ses programmes, et alors que les pratiques anticoncurrentielles invoquées rendraient impossible le respect de ladite convention, contribue à établir la réalité de l'urgence invoquée à l'appui d'une demande de mesures conservatoires (décision 01-MC-01).

"Un manque à gagner, à le supposer démontré, est insuffisant à lui seul pour caractériser l'atteinte grave et immédiate justifiant le prononcé de mesures d'urgence" (décision 01-MC-04).

c) Atteinte grave et immédiate aux intérêts de l'entreprise

Des pratiques anticoncurrentielles de la part de l'opérateur historique susceptibles de ralentir l'ouverture à la concurrence des marchés de télécommunications et intervenant lors d'étapes clés de cette ouverture sont, de ce seul fait, de nature à causer une atteinte grave et immédiate aux intérêts des concurrents, au secteur des télécommunications et aux intérêts des consommateurs (décision 01-MC-06).

Un manque à gagner par rapport à des hypothèses théoriques alors que, par ailleurs, le chiffre d'affaires réel est en augmentation, est insuffisant en lui-même pour établir l'existence d'une atteinte grave et immédiate aux intérêts de l'entreprise justifiant le prononcé de mesures conservatoires (décision 01-MC-04).

Le lien de causalité entre les pratiques anticoncurrentielles dénoncées et la situation de l'entreprise invoquée pour établir l'existence d'une atteinte grave et immédiate à ses intérêts ne peut être établi par la seule production de comptes traduisant l'existence d'un déficit à la date des faits ou une dégradation récente de la situation financière. En l'espèce, les pratiques dénoncées duraient depuis de nombreuses années pendant lesquelles elle avait enregistré, à plusieurs reprises, des bénéfices. Pour d'autres années, elle n'avait produit aucune donnée financière (décision 01-MC-02).

d) Atteinte grave et immédiate au secteur ou à l'économie

Des pratiques qui constituent pour des investisseurs potentiels des signaux susceptibles de décourager pour plusieurs années l'investissement dans le secteur des télécommunications alors que sur le marché considéré (celui des cartes téléphoniques prépayées), on observe un retrait de plusieurs opérateurs, portent une atteinte grave et immédiate au processus d'ouverture à la concurrence des marchés de télécommunications et, par là, une atteinte grave et immédiate au secteur ou à l'économie (décision 01-MC-07).

Des pratiques anticoncurrentielles de la part de l'opérateur historique susceptibles de ralentir l'ouverture à la concurrence des marchés de télécommunications et intervenant lors d'étapes clés de cette ouverture sont, de ce seul fait, de nature à causer une atteinte grave et immédiate aux intérêts des concurrents et au secteur des télécommunications (décision 01-MC-06).

Des pratiques qui ne concernent que les relations commerciales existant entre deux fournisseurs et un distributeur à propos de deux produits ne peuvent être regardées comme susceptibles de porter une atteinte grave et immédiate au secteur ou à l'économie dès lors que, d'une part, le secteur comporte de nombreux autres produits et que, d'autre part, la distribution des produits litigieux est assurée par de nombreux autres opérateurs (décision 01-MC-04).

La mise en service de nouveaux bateaux, la diminution des temps de trajet au cours de la période de commission des pratiques dénoncées, la présence d'une troisième compagnie de navigation autre que la saisissante et la partie adverse, conduisent à écarter le risque d'une atteinte grave et immédiate au secteur des liaisons maritimes entre le continent et l'île d'Yeu (décision 01-MC-02).

La disparition d'une des deux seules chaînes de télévision diffusant du cinéma en paiement à la séance porterait une atteinte grave et immédiate au secteur concerné, d'autant que ce type de chaîne représente un élément d'attractivité pour les bouquets de chaînes offerts dans le cadre des offres satellitaires ou sur le câble et que cette disparition pourrait décourager de nouveaux entrants (décision 01-MC-01).

e) Atteinte grave et immédiate aux intérêts des consommateurs

Des pratiques anticoncurrentielles de la part de l'opérateur historique susceptibles de ralentir l'ouverture à la concurrence des marchés de télécommunications et intervenant lors d'étapes clés de cette ouverture sont, de ce seul fait, de nature à causer une atteinte grave et immédiate aux intérêts des consommateurs (décision 01-MC-06).

Des pratiques qui ne concernent que les relations commerciales existant entre deux fournisseurs et un distributeur à propos de deux produits ne peuvent être regardées comme susceptibles de porter une atteinte grave et immédiate aux intérêts des consommateurs dès lors que, d'une part, le secteur comporte de nombreux autres produits et que, d'autre part, la distribution des produits litigieux est assurée par de nombreux autres opérateurs (décision 01-MC-04).

La mise en service de nouveaux bateaux, la diminution des temps de trajet au cours de la période de commission des pratiques dénoncées, la présence d'une troisième compagnie de navigation autre que la saisissante et la partie adverse conduisent à écarter le risque d'une atteinte grave et immédiate aux intérêts des clients des liaisons maritimes entre le continent et l'île d'Yeu (décision 01-MC-02).

La disparition d'une des deux seules chaînes de télévision diffusant du cinéma en paiement à la séance porterait une atteinte grave et immédiate aux intérêts

des consommateurs se trouverait limité (décision 01-MC-01).

3.3.3. La nature des mesures conservatoires accordées

a) Mesures conservatoires que le Conseil ne peut accorder

Le Conseil ne peut pas adopter de mesures conservatoires ayant pour but de remédier à une situation qui n'est pas due aux pratiques anticoncurrentielles invoquées dans la saisine au fond. C'est ainsi que le Conseil n'a pas estimé devoir prendre une mesure consistant à enjoindre à France Télécom de poursuivre la fourniture d'un service d'accès à son réseau à un opérateur de cartes prépayées qui refusait d'honorer les factures de France Télécom dès lors que l'importance des impayés ne s'expliquait pas par la seule existence des abus de position dominante et invoqués qui auraient été commis dans la fixation des tarifs d'accès (décision 01-MC-07).

Enjoindre à une société de filialiser l'une de ses activités ne semble pas relever de la catégorie des mesures d'urgence susceptibles d'être adoptées à titre de mesure conservatoire (décision 01-MC-07).

Le Conseil ne peut, par le biais de mesures conservatoires, mettre fin à des pratiques tarifaires lorsque la saisine ne comporte aucune démonstration du caractère abusif desdits tarifs et lorsque l'instruction de la demande de mesure conservatoire ne permet pas de conclure qu'elles ont un caractère manifestement prohibé (décision 01-MC-07).

b) Mesures conservatoires pouvant être accordées

S'il existe un risque de capture d'un marché par un opérateur dominant (en l'espèce, France Télécom) et si l'urgence est démontrée, le Conseil peut enjoindre à l'opérateur dominant d'orienter ses tarifs d'accès à une facilité essentielle vers les coûts qu'il supporte (décision 01-MC-07).

Alors que des contrats en cours passés entre France Télécom et ses clients, des offres faites sur le marché ainsi que des campagnes de marketing en cours risquent de dissuader les clients de recourir aux services des concurrents, le Conseil peut accorder des mesures conservatoires consistant à suspendre les campagnes publicitaires litigieuses en tant qu'elles présentent de façon groupée des services en concurrence et des services sur lesquels France Télécom conserve un monopole de fait, à suspendre la commercialisation des offres problématiques, à modifier pour l'avenir ses offres tarifaires et à proposer de nouvelles offres découplées aux clients en les informant de la situation nouvelle d'ouverture à la concurrence des communications locales (décision 01-MC-06).

Le Conseil peut enjoindre à un opérateur dominant de cesser de présenter l'une de ses offres comme incompatible avec les services offerts, sur un autre marché, par ses concurrents (décision 01-MC-06).

Il a été enjoint aux sociétés Canal Plus et Kiosque, ainsi qu'à toute société venant à leurs droits du fait de la fusion entre les sociétés Vivendi et Universal, de s'abstenir de procéder, directement ou indirectement, à l'acquisition de droits de diffusion télévisuelle exclusifs de films d'expression française récents pour le paiement à la séance (décision 01-MC-01).

Par le biais de mesures conservatoires, le Conseil peut prononcer des injonctions non seulement à l'égard des entreprises en cause dans l'instance, mais aussi à l'égard de toute société venant à leur droits dans le cadre de la réorganisation en cours du groupe. De même, la pratique interdite par l'injonction peut être directe (du fait de l'entreprise en cause elle-même) ou indirecte (décision 01-MC-01).

3.3.4. L'instruction des mesures conservatoires

"Aucune disposition du code de commerce et du décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 n'impose de délais pour la mise en état de procédures de mesures conservatoires qui se caractérisent par l'urgence mais dont l'instruction doit permettre, dans un temps nécessairement restreint, de réunir le plus d'éléments possible sur le bien fondé de la demande ; (...) le président du Conseil, usant de la faculté qu'il tient de l'article 15 du décret précité, décide, pour une meilleure organisation du débat, de fixer des délais aux parties, le dépôt de pièces après l'expiration du temps imparti ne saurait justifier, sur ce seul fondement, leur rejet de la procédure dès lors que la partie adverse a bénéficié d'un temps suffisant pour assurer sa défense au regard des pièces ainsi produites" (décision 01-MC-06).

3.3.5. Le jugement des mesures conservatoires

Dans un arrêt du 9 octobre 2001 (société Béton travaux), la Cour de cassation a jugé que la formation du Conseil ayant statué sur la demande de mesure conservatoire doit être autrement composée que la formation statuant au fond. La Cour considère en effet que la formation qui s'est prononcé sur le caractère prohibé des pratiques dans la procédure de mesures conservatoires, ne peut statuer à nouveau au fond, sans manquer objectivement au principe d'impartialité.

3.4. L'INSTRUCTION

3.4.1. La notification des griefs

Le moyen selon lequel l'envoi de la notification de griefs durant les vacances d'été aurait nui aux droits de la défense est sans portée, dès lors qu'il n'est pas démontré que la partie mise en cause n'ait pas disposé du délai légal de consultation au siège du Conseil de deux mois (décision 01-D-13).

La délivrance de photocopies est une simple faculté qu'exerce le Conseil, à laquelle il ne procède que dans la mesure où ces demandes sont compatibles avec les moyens matériels disponibles (décision 01-D-14).

L'envoi de la notification de griefs ouvre la phase contradictoire de la procédure devant le Conseil. Les auditions antérieures à cet envoi ne donnent pas matière à l'établissement d'un procès-verbal (décision 01-D-15).

Le fait que la notification des griefs complémentaire ne se prononce pas sur l'éventuel abandon ou maintien des griefs contenus dans la notification de griefs initiale ne crée pas de confusion portant atteinte aux droits de la défense, dès lors que ces derniers sont contenus dans le rapport. En effet, aux termes de l'article 18 du décret du 29 décembre 1986, il est de la fonction même du rapport de contenir l'exposé des griefs finalement retenus et le rappel des autres griefs et, non celle de la notification des griefs complémentaire (décision 01-D-41).

"Aucune disposition de l'ordonnance du 1er décembre 1986 (...), n'interdit au président du Conseil de la concurrence, d'adresser une ou plusieurs notifications de griefs complémentaires, dès lors que les parties ont, conformément aux dispositions de l'article 21 de cette ordonnance, bénéficié à chaque étape de la procédure d'un délai de deux mois pour consulter le dossier et présenter leurs observations ; (...) de même, aucun texte, ni principe général du droit, n'interdit au rapporteur de modifier, en cours d'instruction, son appréciation et le raisonnement qui l'a déterminé ni ne limite le recours à des notifications de griefs complémentaires, qui, selon les circonstances propres à chaque procédure, peuvent aussi bien concerner des griefs supplémentaires résultant de la qualification de faits nouveaux qu'une qualification différente de faits précédemment retenus" (décisions 01-D-59 et 01-D-77).

Ce principe, garanti par l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales, s'applique aux poursuites engagées par le Conseil de la concurrence, assimilées à une accusation en matière pénale. Le Conseil a considéré que "le principe d'impartialité impose que l'autorité de décision soit séparée de l'organe auquel sont confiés l'instruction du dossier et le rassemblement, le cas échéant, des éléments à charge".

En l'espèce, le rapporteur, qui établit des actes d'accusation, avait communiqué, à un des vice-présidents du Conseil, un projet de notification de griefs. Bien que ce vice-président n'ait pas participé à la formation de jugement, que l'impartialité de celle-ci n'ait pu être mise en cause et qu'aucun élément n'ait permis de démontrer que cette consultation avait influencé le rapporteur, le Conseil, faisant application des principes dégagés dans les arrêts Piersack et De Cubber de la Cour européenne des droits de l'homme, a jugé que l'impartialité objective du rapporteur, dans la conduite de son instruction, pouvait être mise en cause, tout doute légitime n'étant pas exclu sur le point de savoir si l'organe d'instruction du dossier présentait toutes les garanties d'indépendance requises. En conséquence, tous les actes postérieurs à cette communication ont été écartés du dossier et l'affaire a été renvoyée à l'instruction (décision 01-D-22).

3.4.2. Le rapport

En vertu de l'article L. 463-2, le rapport du rapporteur doit être communiqué au "ministre intéressé". En application de la jurisprudence, restrictive, de la Cour de cassation (arrêt du 27 novembre 2001 - SA Caisse nationale du crédit agricole) et de la cour d'appel de Paris (arrêt du 22 janvier 2002 - Coopérative d'exploitation et de répartition pharmaceutique), le rapport n'a pas à être notifié à un ministre qui n'est pas "intervenu à un quelconque moment pour apprécier, favoriser ou condamner les pratiques d'entente examinées par le Conseil" (décision 01-D-07).

Le rapporteur n'a pas à se substituer au Conseil dans le pouvoir d'appréciation des dossiers qui lui sont soumis. Dès lors, même à supposer que le rapporteur ait omis d'écarter de son rapport les pièces irrégulièrement saisies, il ne saurait en résulter la nullité du rapport (décision 01-D-17).

3.4.3. La durée de la procédure

La sanction d'une durée excessive de la procédure au regard de l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme n'est pas la nullité de la procédure mais la réparation du préjudice découlant de l'atteinte aux droits de la défense (décision 01-D-36).

La sanction qui s'attache au caractère déraisonnable de la durée de la procédure n'est pas la nullité de cette dernière, mais le versement d'une indemnité en réparation du préjudice subi. La nullité pourrait, cependant, être encourue si les parties établissaient qu'elles n'avaient pas été en mesure d'exercer normalement leurs droits de la défense. En l'espèce, aucune atteinte à leurs droits n'a été démontrée par les parties (décision 01-D-59).

La cour d'appel a cependant admis la possibilité de fixer les sanctions en tenant compte de certaines conséquences de la durée de la procédure, estimant inéquitable de prendre en considération le dernier chiffre d'affaires de la société incriminée quand ce chiffre d'affaires a cru de manière significative depuis le début de la procédure, pour des raisons étrangères à la pratique ou au loyer de l'argent (arrêt du 13 décembre 2001 - SA Apprin Agglos).

3.4.4. Le principe d'impartialité

Le principe d'impartialité, garanti par l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales, s'applique aux poursuites engagées par le Conseil de la concurrence, assimilées à une accusation en matière pénale ; le Conseil a disposé que "le principe d'impartialité impose que l'autorité de décision soit séparée de l'organe auquel sont confiés l'instruction du dossier et le rassemblement, le cas échéant, des éléments à charge".

En l'espèce, le rapporteur, qui établit des actes d'accusation, avait communiqué, à un des vice-présidents du Conseil, un projet de notification de griefs ; bien que ce vice-président n'ait pas participé à la formation de jugement et que l'impartialité de celle-ci ne puisse être mise en cause et qu'aucun élément ne permette de démontrer que cette consultation ait influencé le rapporteur, le Conseil, faisant application des principes dégagés dans les arrêts Piersack et De Cubber de la Cour européenne des droits de l'homme, a jugé que l'impartialité objective du rapporteur, dans la conduite de son instruction, pouvait être mise en cause, tout doute légitime n'étant pas exclu sur le point de savoir si l'organe d'instruction du dossier présentait toutes les garanties d'indépendance requises. En conséquence, tous les actes postérieurs à cette communication sont écartés du dossier et l'affaire renvoyée à l'instruction (décision 01-D-22).

3.4.5. Le déroulement de la séance

Dans un arrêt du 25 avril 2001 (société Laurent Bouillet), la Cour de cassation a jugé que lorsque le Conseil procède à des auditions en séance, il n'a pas à répondre aux observations orales faites en séance dans sa décision, l'important étant que ces observations aient pu être développées contradictoirement durant la séance et aient contribué au processus décisionnel du Conseil.

4. La preuve des pratiques anticoncurrentielles

4.1. PREUVES ADMISSIBLES

Un procès-verbal recueillant les déclarations d'un responsable d'entreprise sur plusieurs marchés de travaux publics, se référant partiellement au contenu de pièces irrégulièrement saisies, peut être utilisé comme preuve d'une pratique anticoncurrentielle, car il est possible de valider les déclarations relatives au contenu de pièces régulièrement saisies (décision 01-D-17).

Les documents saisis et non précisément datés peuvent valablement être utilisés à titre de preuve, dès lors qu'ils peuvent être situés dans le temps avec une probabilité raisonnable, compte tenu de leur contenu, voire de leur position parmi les documents saisis. L'absence de signature et de date par l'auteur de notes manuscrites n'invalide pas ces dernières, dès lors que leur validité n'est pas soumise à une telle obligation et ne lui retire pas son caractère d'élément contribuant au faisceau d'indices susceptibles d'établir l'existence de pratiques anticoncurrentielles (décision 01-D-36).

Si le Conseil ne peut sanctionner des faits remontant à plus de trois ans avant sa saisine, il peut toutefois, éclairer les faits non prescrits par des pièces remontant à plus de trois ans (décision 01-D-36).

La cour d'appel a admis, dans un arrêt du 13 décembre 2001 (SA Apprin Agglos), la possibilité d'utiliser, pour fonder des griefs, une déclaration téléphonique anonyme reçue par un enquêteur et retranscrite par écrit par celui-ci, "dès lors qu'il n'est pas démontré que l'enquêteur aurait mis en oeuvre des procédés déloyaux ou contraires à l'équité, que le procès-verbal (retraçant ces déclarations) permet d'apprécier la teneur des déclarations dont il s'agit et que celles-ci sont corroborées par d'autres indices graves, précis et concordants (...)".

4.2. VALEUR PROBATOIRE DES INDICES

"Un parallélisme de comportement ne peut suffire, en règle générale, à lui seul, à démontrer l'existence d'une entente anticoncurrentielle, ce parallélisme pouvant résulter de décisions prises par des entreprises qui s'adaptent de façon autonome au contexte du marché ; (...) en revanche, la preuve d'une telle entente peut être établie lorsque des éléments autres que la constatation du parallélisme de comportement se conjuguent avec ce dernier pour constituer avec lui un faisceau d'indices graves, précis et concordants" (décision 01-D-20).

La preuve des pratiques anticoncurrentielles peut résulter, soit de preuves se suffisant à elles-mêmes, soit d'un faisceau d'indices constitué par le rapprochement de divers éléments recueillis en cours d'instruction qui peuvent être tirés d'un ou plusieurs documents ou déclarations et qui, pris isolément, peuvent ne pas avoir un caractère probant (décision 01-D-13).

5. La qualification des pratiques

Les articles L. 420-1 et L. 420-2 prohibent les ententes et les abus de position dominante ou de dépendance économique, lorsque ces pratiques ont un objet ou peuvent avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence sur un marché. Le respect des principes de liberté contractuelle et d'entreprendre ont conduit à ne considérer comme prohibées que les pratiques qui ont ou peuvent porter une atteinte sensible au jeu de la concurrence. La condition de l'effet sensible est désormais un élément de qualification des pratiques et conduit, en conséquence, le Conseil à examiner les effets concrets, avérés ou potentiels des pratiques soumises à son examen. Dans sa décision 01-D-17, le Conseil a cependant repris les termes d'un arrêt de la Cour de cassation en date du 13 février 2001 (ordre des avocats au barreau de Marseille), par lequel il a été précisé que la preuve de l'atteinte sensible ou de la potentialité d'atteinte sensible à la concurrence peut résulter des caractéristiques intrinsèques des pratiques elles-mêmes, indépendamment de la mesure de l'influence directe de la pratique

5.1. CONCERTATION DANS LE CADRE D'APPELS D'OFFRES PUBLICS OU PRIVES

Une concertation sur le montant des offres, préalablement au dépôt de celles-ci, a nécessairement eu un effet sensible sur le fonctionnement de la concurrence :

- en limitant l'indépendance des offres (décisions 01-D-13 et 01-D-17) ;

- dès lors que sans cette pratique, l'une des entreprises aurait pu présenter une offre plus basse (décision 01-D-20) ;

- en ce qu'elle fait obstacle à la libre fixation des prix par le jeu du marché et en ce qu'elle est susceptible de tromper le maître d'ouvrage sur l'étendue de la concurrence sur le marché (décision 01-D-59).

Une concertation aux termes de laquelle des entreprises titulaires de délégations de transports scolaires et candidates au renouvellement de ces délégations, conviennent de ne déposer d'offres que sur les lots dont elles assuraient déjà l'exploitation, entraîne un effet sur le marché. En effet, cette concertation a permis aux entreprises qui y participaient d'avoir la certitude qu'elles ne seraient pas concurrencées sur les marchés dont elles étaient titulaires, alors que l'imprévisibilité du comportement des concurrents doit conduire à la recherche de l'efficience au meilleur prix (décision 01-D-77).

Sur le fondement de ces principes, ont été écartées comme étant sans portée sur la qualification des pratiques, les moyens suivants :

- l'économie réalisée par le maître d'ouvrage (décision 01-D-13) ;

- la présentation d'offres proches des estimations faites par le maître d'ouvrage (décision 01-D-13) ;

- la perte par certaines entreprises des lots qu'elles détenaient (décision 01-D-13) ;

- le fait que les entreprises qui se sont entendues n'aient pas été déclarées attributaires du marché (décisions 01-D-14, 01-D-17 et 01-D-20) ;

- le fait qu'une entente n'ait pas concerné l'ensemble des soumissionnaires à l'appel d'offres (décision 01-D-59) ;

- le fait que la pratique ait eu un effet limité dans le temps et dans ses conséquences (décision 01-D-41).

5.2. ENTENTES HORIZONTALES, DE REPARTITION DE MARCHE OU D'ENTRAVE A L'ENTREE SUR LE MARCHE

Exemples de raisonnements ayant conduit à qualifier des ententes anticoncurrentielles horizontales :

- l'accord et la concertation mis en oeuvre par les grossistes répartiteurs pharmaceutiques pour refuser de livrer les pharmaciens faisant appel à un nouvel entrant sur le marché, s'ils n'ont pas empêché l'implantation de ce dernier, ont néanmoins pu avoir pour effet de limiter son expansion, puisque malgré des conditions commerciales attractives, sa part de marché est restée très limitée (décision 01-D-07) ;

- même s'il n'est pas possible au vu des éléments du dossier de déterminer de façon précise l'effet anticoncurrentiel d'un accord entre entreprises visant à stabiliser leurs parts de marché au plan national, cet accord a pu affecter l'ensemble du marché de la distribution du médicament en France (décision 01-D-07) ;

- les clauses du règlement intérieur d'un GIE de taxis, qui sont de nature à limiter l'accès au marché et le libre exercice de la concurrence entre artisans, ont, compte tenu du poids relatif considérable des adhérents du GIE sur les marchés pertinents, un effet sur ces marchés. En revanche, la clause instaurant une priorité pour la voiture stationnée en premier dans la file d'attente des taxis, dans la mesure où son effet même potentiel n'est pas établi, ne constitue pas une pratique prohibée par l'article L. 420-1 du code de commerce (décision 01-D-32) ;

- une pratique de concertation mise en oeuvre par des sociétés émettrices de titres restaurants pour se partager le marché avait un objet anticoncurrentiel et a nécessairement eu un tel effet en portant atteinte à la liberté de choix des employeurs (décision 01-D-41) ;

- l'entente, entre les mêmes partenaires, visant à fixer en commun un taux de commission payable par les restaurateurs bénéficiant du système ticket-restaurant, est susceptible d'avoir une incidence tant sur le niveau des commissions versées par les restaurateurs que, de façon indirecte, sur celui des rémunérations versées par les employeurs aux émetteurs de titres, puisque l'augmentation des commissions versées par les restaurateurs peut favoriser une diminution de ces rémunérations (décision 01-D-41).

Il arrive relativement fréquemment que, sans invoquer de cause d'exemption, les parties fassent valoir un certain nombre d'éléments qu'elles estiment de nature à justifier leurs comportements et à écarter la qualification d'entente anticoncurrentielle. A cet égard, le Conseil a, en 2001, considéré qu'étaient sans influence sur la qualification des pratiques :

- la mise en oeuvre par les concurrents de pratiques déloyales (décision 01-D-07) ;

- le changement de stratégie de la part d'entreprises ayant initialement participé à l'entente (décision 01-D-13) ;

- la faible contestabilité du marché, la prime à l'entreprise sortante, ou l'obligation, énoncée par le cahier des charges, selon laquelle les entreprises associées au sein d'une centrale commune devaient soumissionner en groupement (décision 01-D-14) ;

- la compromission du maître d'ouvrage avec les entreprises (décision 01-D-14, reprenant les termes d'un arrêt de la Cour de cassation du 6 octobre 1992) ou de certains clients (décision 01-D-63) ;

- l'application du principe de délicatesse au sein d'une profession (décision 01-D-55) ;

- la connaissance par l'administration de l'existence des comportements (décision 01-D-63) ;

- le caractère généralisé des pratiques (décision 01-D-63).

5.3. EN MATIERE DE DISTRIBUTION

Exemples de raisonnement ayant conduit à refuser de qualifier des ententes verticales :

- compte tenu de la part de 25 % détenue par la société Bausch & Lomb sur le marché concerné et de la possibilité dont disposaient les distributeurs de vendre d'autres marques de lunettes solaires, il n'est pas établi que les clauses relatives aux critères de sélection des distributeurs et leur application aient pu avoir un effet anticoncurrentiel (décision 01-D-45) ;

- la part de marché de 2,5 % détenue par le groupe Benetton sur le marché du prêt-à-porter n'est pas telle qu'une pratique de prix de revente au public imposés aurait eu ou pu avoir un effet sensible sur la concurrence (décision 01-D-58).

5.4. ABUS DE POSITION DOMINANTE VISANT A ENTRAVER L'ENTREE SUR LE MARCHE D'UN CONCURRENT

Peuvent être qualifiées d'abus de position dominante, des clauses de fidélisation, même si elles ne sont pas mises en oeuvre et même si la concurrence fait preuve d'une faible combativité, ne sont pas pour autant privées de leurs effets potentiels (décision 01-D-23).

Ce principe a été énoncé dans le cadre de l'examen, par le Conseil, de remises de fidélité proposées et mises en oeuvre par la société Abbott, au moment où tombait dans le domaine public le brevet d'exclusivité qu'elle détenait sur le principe actif d'un gaz anesthésique dénommé Isoflurane. La société Abbott, dont la position dominante sur le marché était démontrée, faisait valoir que la bonne résistance de son produit par rapport au produit générique, lors de son arrivée sur le marché, était due moins au système de remises qui lui était reproché qu'aux erreurs techniques et commerciales commises par son concurrent. En l'espèce, le caractère sensible de l'effet sur le marché était caractérisé par le fait que, lors de l'entrée de son concurrent sur le marché de l'Isoflurane, la société poursuivie avait proposé à des centrales d'achat d'hôpitaux privés et de cliniques qui fédéraient des acheteurs représentant un tiers de la consommation annuelle d'Isoflurane en France, des contrats contenant des remises aux membres de ces centrales de nature à les dissuader de se fournir auprès de son concurrent.

6. L'imputabilité des pratiques

Pour un approfondissement des principes régissant cette question, le lecteur est invité à se reporter au développement qui leur est consacré dans la partie "Etudes thématiques" (deuxième partie).

Les prinicpales décisions rendues ont été les suivantes.

6.1. L'IMPUTABILITE ENTRE SOCIETE MERE ET FILIALE

Lorsqu'une société mise en cause avance que le responsable des faits retenus serait une de ses structures locales, il lui appartient de faire la preuve de l'autonomie cette dernière et donc de sa nature d'"entreprise". Sont considérées comme autonomes, les structures qui définissent leur propre stratégie commerciale, financière et technique et qui peuvent s'affranchir du contrôle hiérarchique de la société mère. La seule mention d'une délégation de signature ou, a fortiori, la seule affirmation d'une indépendance fonctionnelle, ne suffisent pas à établir l'existence d'une telle autonomie (décision 01-D-14) ;

Quelle que soit l'ampleur de la délégation de pouvoir consentie au responsable d'une structure locale, celle-ci n'est considérée comme constituant une entreprise que s'il est démontré que ce responsable n'est pas un salarié soumis au pouvoir hiérarchique de la société mère ou qu'il est contractuellement et effectivement affranchi des directives émanant de celle-ci et de son contrôle et qu'il dispose de la pleine liberté de contracter, de décider de sa propre politique d'investissements, de sa propre gestion de son personnel et de sa propre stratégie commerciale, industrielle, technique et financière (décision 01-D-14) ;

6.2. L'IMPUTABILITE EN CAS DE TRANSFORMATION DE L'ENTREPRISE

La notion de continuité économique et fonctionnelle ne trouve application en droit de la concurrence, que dans les cas où la personne morale, qui représente l'entreprise concernée et qui s'est livrée aux pratiques faisant l'objet de griefs, a cessé d'exister, ce qui conduit alors à déterminer quelle autre personne morale assure la continuité de l'entreprise. En revanche, lorsque la personne morale qui s'est livrée aux pratiques en cause continue d'exister, elle reste responsable de ces pratiques, même si elle a transféré à une autre personne morale les moyens matériels et humains concernés par la pratique (décisions 01-D-14, 01-D-17 et 01-D-45) ;

Une société formée par la fusion d'entreprises et dans laquelle a été absorbée une entreprise à l'encontre de laquelle des pratiques ont été relevées, assure la continuité économique et fonctionnelle de l'entreprise absorbée et doit répondre des pratiques anticoncurrentielles mises en oeuvre par cette dernière (décision 01-D-13) ;

Une association qui a repris l'activité de qualification délivrée par une association dissoute assure la continuité économique et fonctionnelle de celle-ci et doit répondre des pratiques anticoncurrentielles que peuvent constituer les critères élaborés pour octroyer la qualification en cause, ainsi que leur mise en oeuvre (décision 01-D-30) ;

Une société qui a acquis, auprès d'une indivision successorale, un fonds de commerce dans le cadre duquel les pratiques ont été commises, ce fonds étant exploité, à l'époque des faits, en location gérance par une société qui a cessé ses activités et a été radiée du registre du commerce, assure la continuité économique et fonctionnelle de l'auteur des pratiques (décision 01-D-77) ;

La mise en redressement judiciaire d'une entreprise auteur de pratiques anticoncurrentielles, dont les actifs ont été cédés, mais qui n'a pas cessé d'exister juridiquement, ne la fait pas échapper à la responsabilité des pratiques qu'elle a pu mettre en oeuvre et dont elle doit répondre, mais il ne peut être prononcé de sanctions à son encontre, en raison de sa mise en liquidation judiciaire, prononcée en cours de procédure (décision 01-D-20) ;

Une société, qui a cédé à une autre le fonds de commerce dans le cadre duquel les pratiques ont été mises en oeuvre, puis qui a été mise en liquidation judiciaire, sans que les opérations de liquidation soient achevées, doit répondre des pratiques qu'elle a mises en oeuvre, qui ne sauraient être imputées à la société cessionnaire du fonds de commerce. Cependant, compte tenu de la procédure collective dont la société auteur des pratiques fait l'objet, il n'y a pas lieu de reprendre les poursuites à son encontre (décision 01-D-63).

CHAPITRE II - LES MARCHES PERTINENTS

1. La définition des marchés

Pendant longtemps, le marché pertinent n'a pas fait l'objet de développement spécifique en matière d'entente dans la mesure où il n'entrait en ligne de compte que dans le cadre de l'appréciation de l'effet anticoncurrentiel des pratiques qui, bien souvent peut être apprécié sans que soient déterminés avec précision les contours du marché. En 2001, plusieurs décisions ont examiné cette question dans le cadre de l'analyse au regard des principes énoncés par le règlement communautaire n° 2790/1999, relatif aux pratiques verticales restrictives, puisque la part détenue par un fournisseur sur le marché qu'il alimente constitue un indice de l'importance de son pouvoir sur ce marché et donc de l'impact des pratiques restrictives qu'il peut mettre en oeuvre dans le cadre de son réseau de distribution. C'est ainsi que des marchés pertinents ont été définis dans les affaires d'entente suivantes : affaire Ray-Ban, affaire Benetton.

Dans l'affaire Ray-Ban, le Conseil a précisé que les produits de la marque Ray-Ban relèvent de la gamme des lunettes solaires qui comporte deux segments : celui des produits dits d'utilisation urbaine et celui des produits d'utilisation sportive. Se fondant sur les déclarations recueillies au cours de l'enquête qui conduisaient à constater que le choix d'un modèle par le consommateur n'est pas nécessairement lié à l'usage auquel le modèle est destiné et que l'aspect esthétique peut être déterminant, le Conseil a considéré que l'ensemble des lunettes solaires devait être regardé comme constituant un seul et même marché (décision 01-D-45).

Dans l'affaire Benetton, le Conseil a écarté le moyen selon lequel il faudrait distinguer un marché du prêt à porter et un marché de la maille. Il a considéré à cet égard que les coloris particuliers aux produits en maille Benetton et le fait que les modèles soient identiques pour tous les membres d'une même famille, ne suffisent pas à établir que les consommateurs considèrent les produits de cette marque, ou ceux de marque pratiquant éventuellement la même politique commerciale, comme non substituables aux produits offerts par d'autres fabricants de vêtements. En outre, il a été a relevé que la société Benetton exerçait son activité à 50 % dans la maille et 50 % dans le prêt à porter, que ces deux types de vêtements se prêtaient, au moins en partie, au même usage et enfin, que les boutiques travaillant sous la marque Benetton et celles des autres chaînes proposaient à la vente ces deux types de produits. Il a en conséquence, retenu comme étant pertinent le marché du vêtement prêt-à-porter incluant les produits en maille (décision 01-D-58).

La Cour de cassation a rappelé l'importance du critère de la demande dans la définition du marché pertinent, dans un arrêt du 22 mai 2001 (Société routière de l'Est Parisien).

Pour apprécier l'existence d'offres substituables à celle d'un médicament donné et pour définir la disponibilité de produits constituant des moyens alternatifs satisfaire la même demande de soins, il convient de tenir compte à la fois des spécificités techniques de ce médicament et du comportement des médecins prescripteurs (cour d'appel de Paris, 6 mai 1997).

L'analyse de la spécificité de la demande, pour un produit médical utilisé en hôpital, repose à la fois sur les comportements d'achat des établissements et sur le degré de précision des actes de prescription des médecins. Constitue de ce fait un marché pertinent à lui seul, le produit qui est mentionné en tant que tel par les acheteurs et qui est prescrit spécifiquement par les médecins selon des choix techniques, même s'il appartient à une catégorie de produits destinés au même usage (décision 01-D-23).

Les zones de chalandise des points de vente de la grande distribution sont déterminées, notamment, par les temps de déplacement nécessaires pour accéder aux magasins considérés. Ce critère varie selon l'attractivité et la taille des magasins, les temps généralement retenus étant compris entre 10 et 15 minutes de temps de déplacement en voiture pour les supermarchés et entre 15 et 30 minutes pour les hypermarchés. Plus particulièrement, le temps à retenir est évalué, pour les hypermarchés de moins de 10 000 m2, à 15-20 minutes lorsqu'ils sont isolés et à 30 minutes dans le cas d'une implantation en centre commercial (décision 01-D-12).

Des produits fabriqués dans une région donnée constituent un marché pertinent, alors même qu'ils sont transportables et qu'il existe un commerce international de produits de même nature et ayant le même usage industriel, lorsque des règles d'appellations contrôlées imposent aux utilisateurs qui veulent bénéficier de certaines appellations de recourir aux produits issus de cette région (décision 01-D-70).

Des services téléphoniques qui n'apparaissent pas substituables du point de vue de l'offre, notamment parce que certains ne peuvent être offerts que par des opérateurs possédant des infrastructures propres ou des cabines téléphoniques, pourraient, sous réserve d'une instruction approfondie, se révéler substituables du point de vue de la demande et appartenir ainsi au même marché (décision 01-MC-07).

L'autoconsommation, qui consiste pour une entreprise à produire un bien ou à se rendre un service nécessaire à son activité, ne peut être retenue comme faisant partie de l'offre sur un marché (avis 00-A-17).

La location d'un bien n'est pas nécessairement concurrente de sa vente et la substituabilité entre vente et location suppose une identité entre les services rendus et des coûts comparables (avis 00-A-17).

La circonstance que deux types de produits puissent être élaborés à partir des mêmes données brutes a été jugée sans pertinence sur la définition des marchés, dès lors que les produits finis n'ont pas le même usage (avis 01-A-10).

Dans le secteur du bâtiment, les types de bâtiments non substituables du point de vue de la demande sont innombrables. Le Conseil a croisé les distinctions communément admises dans la profession entre construction résidentielle et non résidentielle, ainsi qu'entre gros oeuvre et second oeuvre. De même, dans le secteur des travaux publics, chaque opération faisant l'objet d'un appel d'offres est, du point de vue de la demande, non substituable à une autre. Le Conseil s'est appuyé sur la nomenclature des activités établie par la Fédération nationale des travaux publics et sur le taux de spécialisation des entreprises du secteur dans une ou plusieurs de ces activités pour distinguer quatre marchés spécifiques, sur lesquels 75 % des entreprises qui soumissionnent sont spécialisées (travaux de voies ferrées, terrassements à l'air libre, fondations spéciales, travaux de réseaux, canalisations et autres, en souterrain) et un marché du génie civil général (avis 01-A-08).

Dans le secteur de la construction, rénovation et gestion de parcs de stationnement, existent deux types de marchés : en amont, les entreprises concernées répondent à des appels d'offres lancés par des collectivités locales pour le choix des délégataires ; en aval se confrontent l'offre de places de stationnement de tous types et la demande de la part des automobilistes. Pour le premier type de marchés, la dimension géographique du marché est limitée en presque totalité à chaque parc de stationnement, seuls quelques parcs parisiens proches pouvant être regardés comme substituables entre eux du point du vue des automobilistes. En revanche, le second est de dimension nationale compte tenu de l'homogénéité du service demandé, de la mise en oeuvre d'une procédure de choix du délégataire obligatoire et identique quelle que soit la commune, de l'exigence d'une publicité préalable par voie de presse et de la présence, dans les réponses à ces appels d'offres, d'opérateurs à vocation nationale (avis 01-A-08).

Les coûts de transports, lorsqu'ils sont très faibles par rapport aux coûts d'une installation, ne constituent pas un obstacle à la circulation des produits, ce qui conduit à une définition large des marchés géographiques (avis 01-A-02).

Le fait que les entreprises de location de palettes se soient beaucoup développées en France et peu en Allemagne illustre le caractère encore largement national de ce marché (avis 00-A-17).

En 1999, il existait un marché des communications téléphoniques fixes intradépartementales, un marché, distinct, des communications téléphoniques fixes longue distance, et un marché des communications fixes vers mobiles, les demandes des grandes entreprises faisant naître, en outre, de par leurs spécificités, dans chaque cas, un marché particulier (décisions 01-D-46 et 01-D-66).

Dans une saisine par laquelle le syndicat des exploitants indépendants des réseaux d'eau et d'assainissement dénonçait le comportement anticoncurrentiel de la société SDEI "en position dominante sur le marché des délégations de l'eau et de l'assainissement", le Conseil a relevé que la société en cause, appartenant au groupe Suez-Lyonnaise des Eaux, se trouvait sur le marché des délégations de service public dans les domaines de l'eau et de l'assainissement (décision 01-D-08).

Il existe un marché pertinent des services de télévision à péage et un marché des droits de diffusion des films d'expression française sur les chaînes de télévision à péage (voir cour d'appel de Paris 15 juin 1999 et décision 01-MC-01).

Voir aussi Chapitre VIII, point 2.

2. Le choix du marché pertinent

En matière d'entente entre soumissionnaires à un appel d'offres, par exemple dans un marché public, la cour d'appel (arrêt du 12 décembre 2000) énonce que le marché, qui fait l'objet d'un appel d'offres constitue en soi le marché pertinent au sens du droit de la concurrence (décision 01-D-17).

Est pertinent, en revanche, pour déterminer si une entreprise active dans un secteur qui fonctionne par appels d'offres (chacun déterminant un marché) détient une position dominante, non le marché particulier résultant du croisement d'un appel d'offres et des soumissions qui ont été déposées en réponse, mais le marché plus général où sont actifs l'ensemble des opérateurs susceptibles de répondre à l'appel d'offres concerné (décisions 01-D-08, 01-D-46 et 01-D-66).

CHAPITRE III - LES ENTENTES ILLICITES

Les ententes entre entreprises sont le moteur même de la vie commerciale et économique, elles ne deviennent anticoncurrentielles que lorsqu'elles ont pour objet et peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché. En revanche, dès lors qu'une telle atteinte est susceptible d'être portée, le droit des ententes a vocation à s'appliquer. La décision 01-D-07, relative aux pratiques mises en oeuvre sur le marché de la répartition pharmaceutique a apporté une illustration intéressante de cette démarche. Il était, en effet, soutenu par les entreprises mises en cause que le droit de la concurrence n'avait pas à s'appliquer sur le marché concerné, puisque celui-ci est administré et que les marges et ristournes des grossistes, ainsi que les prix de détail des pharmaciens, sont plafonnés. Le Conseil a rejeté cette argumentation en opposant que s'il est constant que les textes fixent des plafonds pour les marges à appliquer par les grossistes, ils n'interdisent nullement de mettre en oeuvre des marges plus faibles et que, par ailleurs, la qualité du service rendu par les grossistes-répartiteurs peut varier d'un opérateur à un autre, laissant donc la place à une concurrence par les mérites. Cette analyse a été reprise par la cour d'appel de Paris dans son arrêt du 22 janvier 2002, rejetant les recours diligentés contre cette décision.

Par ailleurs, ainsi qu'il avait été indiqué dans le rapport précédent, le Conseil estime que pour qu'une pratique puisse être sanctionnée sur le fondement des articles L. 420-1, L. 462-6 et L. 464-2 du code de commerce, il importe que "les entreprises aient librement et volontairement participé à une action concertée en sachant qu'elle avait pour objet ou pouvait avoir pour effet d'empêcher de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence" (cf. cour d'appel de Paris 9 janvier 2002 - SA d'études et d'entreprises électriques).

Dans la décision 01-MC-04, le Conseil a examiné des pratiques de refus de vente opposés par certains laboratoires pharmaceutiques à une société de distribution en gros à l'exportation, au regard de l'article 81 du traité CE. Il a rappelé à cette occasion les termes de l'arrêt rendu le 26 octobre 2000 par le tribunal de première instance, dans l'affaire Bayer, selon lesquels : "La preuve d'un accord entre entreprises au sens de l'article 85 §1 du traité doit reposer sur la constatation directe ou indirecte de l'élément subjectif qui caractérise la notion même d'accord, c'est-à-dire d'une concordance de volontés entre opérateurs économiques sur la mise en pratique d'une politique, de la recherche d'un objectif ou de l'adoption d'un comportement déterminé sur le marché, abstraction faite de la manière dont s'est exprimée la volonté des parties de se comporter sur le marché conformément aux termes dudit accord" et selon lesquels, "(...) la Commission méconnaît ladite notion de concordance des volontés en estimant que la poursuite des relations commerciales avec le fabricant, lorsque celui-ci adopte une nouvelle politique qu'il met en pratique unilatéralement, équivaut à un acquiescement des grossistes à celle-ci, alors que leur comportement est clairement contraire à ladite politique".

En application de cette analyse, le Conseil a écarté l'application de l'article 81 du traité en relevant qu'aucun élément du dossier ne permettait de suggérer l'existence d'un accord de volontés entre les laboratoires pharmaceutiques mis en cause et leurs grossistes en vue de refuser la vente à la société de distribution en gros à l'exportation. Au contraire, il résultait des éléments produits que chacun de ces laboratoires avait intérêt, quelle qu'ait été à cet égard l'opinion de ses grossistes, à mettre en oeuvre, de façon unilatérale des mesures destinées à limiter les exportations parallèles de ses produits vers d'autres pays de la Communauté (décision 01-MC-04).

En droit interne, le Conseil procède à une analyse identique :

- dans la décision 01-D-60, un non-lieu a été prononcé au motif, notamment, qu'aucun élément du dossier ne permettait d'établir un accord de volontés entre les entreprises en cause ;

- dans la décision 01-D-64 une orientation identique a été prise, au motif que si les entreprises en cause ne contestaient pas avoir procédé à des échanges d'informations avant le dépôt des offres, dans le cadre d'un projet d'offres en groupement, et s'il était établi que ces échanges avaient porté sur deux postes du marché, aucun élément du dossier ne permettait de considérer que des informations auraient été échangées sur d'autres postes de l'appel d'offres, qui en comptait 65, ou sur le montant total des offres et d'établir l'existence d'un accord avant le dépôt de celles-ci ;

- dans la décision 01-D-62, la création d'une association regroupant certaines caisses primaires d'assurance maladie afin d'obtenir des matériels et des appareils à moindre coût et de mutualiser les stocks de ces derniers, en l'absence de preuve d'une volonté de porter atteinte au marché, n'a pas été considérée comme constituant, en soi, une pratique anticoncurrentielle ;

- en revanche, dans la décision 01-D-67, le Conseil a écarté le moyen tiré de l'absence d'intention anticoncurrentielle de la part des entreprises en relevant "(...) qu'en échangeant des informations sur les prix de nature à influencer leurs stratégies commerciales sur le marché pertinent, les sociétés en cause ont limité l'intensité de la pression concurrentielle à laquelle elles auraient été soumises si elles s'étaient déterminées de manière indépendante (...)".

1. La forme des ententes prohibées

1.1. LES ENTENTES HORIZONTALES

Les ententes anticoncurrentielles horizontales peuvent revêtir des formes diverses telles que, par exemple, des ententes de prix ou de marges entre entreprises en principe concurrentes, l'élaboration et la diffusion de barèmes, de recommandations ou de directives en matière de prix ou d'honoraires par des organismes professionnels, des échanges d'informations, des accords de non-concurrence ou de répartition des lots entre entreprises soumissionnaires à un appel d'offres, des ententes de répartition de marchés, des pratiques concertées visant à exclure certaines entreprises d'un marché ou à en limiter l'accès. En 2001, le Conseil a été conduit à se prononcer sur la plupart de ces cas de figure.

A de nombreuses reprises, le Conseil a rappelé qu'un parallélisme de comportements d'entreprises ne peut suffire, en règle générale, à lui seul, à démontrer l'existence d'une entente anticoncurrentielle. Ce parallélisme peut, en effet, résulter de décisions prises par des entreprises qui s'adaptent de façon autonome au contexte du marché.

En cas de parallélisme de comportement, l'instruction d'une affaire contentieuse s'attache, d'une part, à titre d'éléments à décharge, à rechercher si une explication commune peut rendre compte, hors de toute concertation, des comportements observés et, d'autre part, à titre d'éléments à charge, à recenser des indices de concertation autres que le parallélisme lui-même (avis 01-A-14).

Tous les comportements voisins de la part d'entreprises concurrentes ne peuvent être qualifiés de "parallélisme de comportement" justifiant une recherche attentive d'indices complémentaires. Des pratiques intervenues à des dates très éloignées ou à des dates très différentes ne peuvent être qualifiées de parallélisme de comportement (avis 01-A-14).

Cependant, la preuve d'une entente anticoncurrentielle peut être établie lorsque des éléments autres que la constatation du parallélisme de comportement se conjuguent avec ce dernier pour constituer avec lui un faisceau d'indices graves, précis et concordants (décisions 01-D-20, 01-D-41, 01-D-53 et 01-D-62).

1.2. LES GROUPEMENTS D'ENTREPRISES

- Il est loisible à des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers, comme une société mère et ses filiales, ou les filiales d'une même société mère entre elles, ou comme les sociétés mères d'une filiale commune, de renoncer à leur autonomie commerciale et de se concerter pour établir des propositions en réponse à un appel d'offres, à la condition de faire connaître au maître d'ouvrage, d'une part, la nature des liens qui les unissent, d'autre part, le fait que leurs offres ont été établies en commun, ou qu'elles ont communiqué entre elles (décisions 01-D-13 et 01-D-67) ;

- Lorsqu'une collectivité publique demande à un groupement d'entreprises déjà constitué d'élaborer une proposition de concession, les concertations et les différents accords, qui interviennent entre les entreprises associées du groupement, et qui ont pour objet de répondre à la demande précise de la collectivité publique, ne sauraient être qualifiées de pratiques anticoncurrentielles (décision 01-D-16) ;

Cette affaire concernait des pratiques mises en oeuvre à l'occasion de la conception et de l'extension des lignes A et B du tramway de Grenoble. Il était reproché à plusieurs entreprises de travaux publics d'envergure nationale de s'être entendues dans le cadre de plusieurs groupements, afin de se répartir les différents lots du marché et de s'être groupées de façon à assécher la concurrence et à empêcher l'accès au marché à tout autre groupement.

Le Conseil de la concurrence a relevé, que le maître d'ouvrage (le comité syndical du syndicat mixte des transports en commun de l'agglomération grenobloise -SMTC-) avait décidé de recourir à la procédure du contrat de concession, qui, à la différence du marché de travaux publics, permettait, à l'époque des faits (antérieure à la loi Sapin), de négocier de gré à gré avec les entreprises et qu'il avait demandé à la société SATURG, regroupant quatorze entreprises et qui avait déjà réalisé les travaux concernant une des deux lignes préexistantes, d'établir une proposition d'avenant à la convention de concession dont elle était déjà titulaire. C'est alors que les sociétés membres de la société SATURG avaient signé un protocole ayant pour objet de définir les conditions d'étude, d'obtention et d'exécution éventuelle en commun des travaux d'extension, par lequel il était précisé que chaque société devait intervenir pour le type de prestations fournies lors de la précédente ligne. Le Conseil a décidé que les concertations intervenues entre les sociétés associées au sein de cette société avaient pour objet de répondre à la demande précise du SMTC qui lui avaient été adressée en vue d'élaborer une proposition de concession de travaux pour l'extension du réseau du tramway et ne sauraient être qualifiées de pratiques anticoncurrentielles. Cette analyse a été confirmée par la cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 29 janvier 2002.

- La constitution par des entreprises indépendantes et concurrentes d'un groupement en vue de répondre à un appel d'offres, ne constitue pas, en soi, une pratique prohibée au sens de l'article L. 420-1 du code de commerce. Cependant, le recours à une telle structure ne fait pas obstacle à l'application des dispositions de cet article, lorsqu'il est établi que cette dernière a été utilisée pour mettre en oeuvre des pratiques concertées ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de limiter le libre exercice de la concurrence lors de l'appel d'offres (décision 01-D-61).

Dans cette affaire, qui concernait des pratiques mises en oeuvre dans le cadre de travaux de renouvellement de la couche de roulement en béton bitumineux sur les routes du département des Vosges, par des entreprises de travaux publics, le Conseil a estimé qu'en raison de la proximité des lieux des travaux avec l'implantation des centrales d'enrobés liées aux sociétés membres des groupements et des contraintes techniques liées au transport des matériaux utilisés, ainsi que des caractéristiques propres aux marchés à bons de commande (difficulté d'établissement de prévisions des travaux et nécessité de mobiliser des moyens importants sur une courte période), il n'était pas établi que ces groupements aient été constitués dans un dessein anticoncurrentiel.

- Il est loisible à une entreprise d'engager des négociations avec une ou plusieurs autres entreprises ou avec un groupement d'entreprises déjà constitué pour s'associer à cette ou ces, entreprises, ou à ce groupement d'entreprises, dans la perspective d'une soumission commune à un appel d'offres. Cette entreprise peut, à tout moment, rompre ces négociations, reprendre sa liberté et s'abstenir de répondre en groupement ou répondre individuellement à l'appel d'offres. En revanche, un échange d'informations portant notamment sur les prix, postérieur à la rupture des négociations et antérieurement à la date limite de réception des offres, est constitutif d'une entente anticoncurrentielle (décisions 01-D-59 et 01-D-64) ;

- La constitution d'un groupement d'entreprises réunissant la majorité des offreurs potentiellement actifs sur le marché, et créé antérieurement à toute sollicitation de la part du maître d'oeuvre, ne revêtirait un caractère anticoncurrentiel que s'il était établi que ce dernier avait été mis dans l'impossibilité de solliciter des propositions alternatives (décision 01-D-16).

En revanche, la connaissance que peut avoir le maître d'ouvrage des liens unissant les entreprises, n'implique nullement qu'il soit au courrant de la concertation à laquelle elles ont procédé (décision 01-D-13).

Il est loisible à des entreprises de constituer entre elles des groupements et, le cas échéant, d'en limiter l'accès à leur gré, sous réserve de ne pas porter atteinte au fonctionnement de la libre concurrence. La "fermeture" d'un groupement c'est-à-dire le fait d'en réserver l'adhésion à ses fondateurs ou à des entreprises acceptées par eux, n'est susceptible d'entraver le libre jeu de la concurrence que si la participation au groupement est la condition de l'accès au marché (décision 01-D-70).

L'affaire qui a donné lieu au rappel de ce principe concernait des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la mélasse et du rhum à la Réunion et, dans ce cadre, les statuts d'un GIE constitué par des sociétés productrices de rhum ainsi que, dans des proportions différentes, des deux principales sociétés productrices de mélasse, l'une à hauteur de 14,24 %, l'autre ne détenant qu'une part symbolique. Ce groupement avait pour activité principale l'achat en vrac de rhum auprès de ses membres pour la revente. Ce rhum livré en vrac étant stocké, assemblé, embouteillé puis commercialisé, principalement sous la marque "Charrette". Le Conseil auquel était soumise, comme constituant une entente anticoncurrentielle, la clause des statuts de ce GIE, selon laquelle "un membre du groupement ne peut céder ses parts qu'à un autre membre du syndicat des producteurs de rhum", a estimé que tel n'était pas le cas. Il a, à cet égard, relevé qu'en dépit de la forte position qu'occupe la marque de rhum "Charrette" sur le marché local, aucun élément du dossier ne permettait de penser que le lancement par un distillateur de sa propre marque se heurterait à des obstacles de nature à vouer un tel projet à l'échec et que les dépenses, notamment de publicité, qu'impliquerait une telle opération ne semblaient pas devoir dépasser les frais que supporte tout nouvel entrant sur un marché où les marques jouent un rôle important. Il en a conclu que la participation au GIE n'était pas une condition de l'accès à un éventuel marché du rhum de la Réunion, ni, a fortiori, à d'autres marchés de boissons alcoolisées.

1.3. LES ENTREPRISES COMMUNES

Ne constitue pas, en soi, une entente anticoncurrentielle le fait pour des entreprises qui ont créé en commun plusieurs centrales de fabrication d'enrobés bitumineux, dont elles ont le contrôle et qui doivent donc être regardées comme appartenant au même groupe, de répartir la production entre ces centrales, dès lors qu'elles ne trompent pas l'acheteur public sur la réalité de la concurrence et dès lors que le comportement des centrales n'a pas été un moyen, pour les sociétés mères, de se répartir les lots d'un marché public (décision 01-D-02).

En revanche, la structure commune ne peut permettre la mise en oeuvre de pratiques anticoncurrentielles.

Dans deux affaires, le Conseil a sanctionné des pratiques mises en oeuvre dans un tel cadre.

Dans la décision 01-D-36, il a sanctionné la mise en place d'une structure tarifaire commune entre certains des actionnaires distributeurs d'une société productrice de béton prêt à l'emploi, ainsi qu'une pratique de répartition de la clientèle.

Dans l'affaire des tickets-restaurants (décision 01-D-41), il a sanctionné une concertation organisée entre trois émetteurs de titres-restaurant, au sein d'une association créée entre eux, la Centrale de Règlement des Titres (CRT), pour fixer en commun le taux de la commission versée par les restaurateurs à cet organisme assurant le traitement et la compensation des tickets-restaurants. Les parties avaient opposé que leur entente était parfaitement licite dans la mesure où la CRT agissait en leur nom et accomplissait, pour chaque restaurateur, le même service. Le Conseil n'a pas suivi cette argumentation, en considérant que les parties ne démontraient pas pourquoi les taux de commission étaient identiques pour les émetteurs membres de la CRT, alors que les coûts de traitement du remboursement des titres, par cet organisme, étaient différents d'un émetteur à l'autre.

Dans ces deux affaires, le Conseil a sanctionné à la fois la structure commune et les entreprises qui la composaient.

1.4. LES ENTENTES VERTICALES

Les ententes verticales se rencontrent généralement à l'intérieur de réseaux de distribution, organisés par un fournisseur ou un franchiseur ou, plus généralement, dans le cadre des relations, quelles qu'en soient les formes juridiques, nouées entre des entreprises situées à des niveaux différents de la chaîne commerciale

Conformément à la jurisprudence communautaire, le Conseil admet le principe selon lequel des contrats d'exclusivité identiques passés entre les fournisseurs et leurs distributeurs qui, individuellement, ne poseraient pas de problème de concurrence, peuvent, par leur effet cumulatif, devenir anticoncurrentiels lorsque l'accès au marché s'en trouve limité ou les parts de marché figées. Le Conseil n'a pas eu à examiner de tel cas de figure durant l'année 2001.

2. Les participants aux ententes

2.1. LA NATURE DES PARTICIPANTS

Si, dans une majorité de cas, les ententes anticoncurrentielles sont le fait de sociétés commerciales, ces pratiques peuvent aussi avoir pour auteur, ou pour participant, des entités qui ne sont pas des sociétés, mais qui interviennent sur le marché et sont, à ce titre, des entreprises au regard du droit de la concurrence. Ainsi, pendant l'année 2001, le Conseil a-t-il été conduit à examiner des pratiques mises en oeuvre par un barreau d'avocats (décision 01-D-35), par une association de la loi 1901 (décision 01-D-41), par une fédération nationale de mutuelles et les mutuelles adhérentes (décision 01-D-55) et enfin, par des caisses primaires d'assurance maladie (décision 01-D-62). Dans son avis 01-A-13, il a rappelé que le droit des ententes ne s'oppose pas au principe de concertations entre les entreprises ou leurs organisations et les associations de consommateurs.

Les principes régissant cette application du droit des ententes ont été rappelés dans la décision 01-D-55, citant les termes de l'arrêt de la cour d'appel de Paris rendu le 29 février 2000, dans l'affaire du Syndicat du livre, précité selon lesquels : "(...) Le concours de volontés qui caractérise la concertation répréhensible peut être réalisé non seulement entre des entreprises mais aussi entre des personnes morales et physiques dès lors qu'elles exercent une activité économique et peuvent par leur accord modifier ou tenter de modifier les conditions normales du marché". Dans son avis 01-A-13, précité, il a repris les termes du même arrêt selon lesquels, si une organisation qui n'est pas une entreprise est associée à des réunions ou des accords anticoncurrentiels impliquant au moins une entreprise, cette organisation peut être sanctionnée par le Conseil de la concurrence.

S'agissant des mutuelles, le Conseil a rappelé que leur activité de remboursement complémentaire à l'assurance maladie est bien une activité de service, au sens de l'article L. 410-1 du code de commerce. Il a précisé, à cet égard, que les mutuelles interviennent sur le marché du remboursement complémentaire à l'assurance maladie en concurrence avec des organismes qui ne sont pas régis par le code de la mutualité, notamment les sociétés d'assurance. Cette position s'appuie sur une jurisprudence établie, puisque la cour d'appel de Paris dans un arrêt du 5 décembre 1991, a estimé que "le régime juridique des sociétés mutualistes, comme le caractère statutairement non commercial ou non lucratif de leur activité ne sont pas de nature à les exclure du champ d'application de l'ordonnance du 1er décembre 1986" et que la Cour de justice des communautés européennes dans des arrêts Fédération française des sociétés d'assurances (CJCE 16 nov. 1995, aff. C-244/94, Rec. P. I-1043), du 16 novembre 1995, et Pavel Pavlov (CJCE 12 sept. 2000, aff. C-180/98 à C-184/98), du 12 septembre 2000, a qualifié d'entreprises, pour le premier, un organisme à but non lucratif gérant un régime d'assurance vieillesse destiné à compléter le régime obligatoire institué par la loi et, pour le second, un fonds de pension complémentaire. Dans ces deux affaires, la Cour de justice a précisé que ni la poursuite d'une finalité à caractère social, ni l'absence de but non lucratif, ni les exigences de solidarité, ne retiraient sa nature économique à l'activité exercée par les organismes en cause.

Dans les décisions 01-D-12 et 01-D-13, le Conseil a rappelé à quelles conditions particulières une entente anticoncurrentielle pouvait être mise en oeuvre entre sociétés appartenant à un même groupe. Dans la première, il a exclu la possibilité d'une entente sur les prix entre trois magasins d'une même enseigne appartenant à une seule société et, dans la seconde, il a rappelé la jurisprudence constante selon laquelle, il est loisible à des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers de renoncer à leur autonomie commerciale et de se concerter pour établir des propositions en réponse à un appel d'offres, à la condition de faire connaître au maître d'ouvrage, d'une part, la nature des liens qui les unissent, d'autre part le fait que leurs offres ont été établies en commun ou qu'elles ont communiqué entre elles (voir aussi à cet égard décision 01-D-67). A l'inverse, des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers, peuvent choisir de présenter des offres distinctes et concurrentes, dès lors qu'elles disposent de leur autonomie commerciale et ne procèdent à aucun échange d'informations.

Par ailleurs, la décision 01-D-14 a énoncé, à nouveau, le principe selon lequel quand les pratiques anticoncurrentielles sont le fait d'une des structures locales d'une entreprise (par exemple, une agence), ces pratiques sont imputables à la structure locale, si la preuve de son autonomie et donc, de sa qualité d'entreprise est rapportée (voir l'étude consacrée à l'imputabilité des pratiques dans la deuxième partie). La cour d'appel a approuvé cette analyse dans un arrêt du 29 janvier 2002.

2.2. LE ROLE DES ORGANISATIONS

L'affaire ayant donné lieu à la décision 01-D-35 et relative à la diffusion de barèmes d'honoraires par plusieurs barreaux a permis au Conseil de rappeler, une nouvelle fois, que l'aide à la gestion que peut apporter une organisation professionnelle à ses membres, ne doit pas avoir pour objet, ou pour effet, d'exercer une influence directe, ou indirecte, sur le libre jeu de la concurrence à l'intérieur de la profession. Dans ce cadre, si les indications diffusées par une organisation professionnelle ont pour effet de détourner les entreprises d'une appréciation autonome de leurs propres coûts et de la fixation directe et personnelle de leurs propres prix, l'élaboration et la diffusion de ces barèmes de prix sont constitutifs d'une action concertée, prohibée par l'article L. 420-1 du code de commerce.

La décision 01-D-55, précitée a admis que certaines organisations professionnelles pouvaient, dans leurs principes de fonctionnement, faire référence à des principes de délicatesse inscrits dans les textes régissant certaines professions réglementées, telles que celles des avocats ou des officiers publics et ministériels, toutefois, il a exclu que ces principes puissent permettre d'imposer une obligation de non-concurrence ou de concertation tarifaire aux membres d'une même profession.

3. Les ententes anticoncurrentielles

3.1. CONCERTATIONS OU ENTENTES A L'OCCASION D'APPELS D'OFFRES PUBLICS OU PRIVES

3.1.1. Ce qui a été qualifié d'anticoncurrentiel

A de multiples reprises, le Conseil a rappelé le principe selon lequel en matière de marchés publics ou privés sur appel d'offres, une entente anticoncurrentielle peut prendre la forme, notamment, d'une coordination des offres ou d'échanges d'informations entre entreprises antérieures à la date où le résultat de l'appel d'offres est connu ou peut l'être. Ces informations peuvent concerner l'existence de compétiteurs, leur nom, leur importance, leur disponibilité en personnel et en matériel, leur intérêt ou leur absence d'intérêt pour le marché considéré, ou, enfin, les prix qu'ils envisagent de proposer (décisions 01-D-17, 01-D-20, 01-D-67 et 01-D-41).

Ces pratiques altèrent en effet, le jeu de la concurrence en ce qu'elles ont pour effet de supprimer la concurrence entre les entreprises soumissionnaires et de tromper le maître d'ouvrage sur la réalité et l'étendue de la concurrence sur le marché en cause (décision 01-D-20).

Dans la décision 01-D-67, le Conseil a relevé que l'absence d'intention anticoncurrentielle des entreprises parties à l'entente est sans portée sur la qualification même d'entente. Il a ajouté que le fait que l'échange d'informations entre les sociétés parties à l'entente ait eu lieu au moment de l'appel d'offres et non pas au stade du marché négocié (ce dernier avait été organisé après que le premier appel d'offres ait été déclaré infructueux), comme le fait que l'offre d'une partie à l'entente ait toujours été la moins disante, sont des considérations sans incidence sur la qualification d'entente. En effet, les échanges d'informations sur les prix ont influencé les stratégies commerciales des entreprises soumissionnaires sur le marché pertinent et ont limité l'intensité de la pression concurrentielle à laquelle elles auraient été soumises si elles s'étaient déterminées de manière indépendante. En outre, cet échange d'informations avait directement contribué à ce que l'appel d'offre soit déclaré infructueux.

Dans la décision 01-D-41, le Conseil a considéré que la présentation par trois entreprises émettrices de titres-restaurant, d'offres de couvertures ou d'offres incomplètes constitue un ensemble d'indices démontrant une concertation entre ces entreprises afin de se répartir les différents marchés. Il a estimé que cette pratique portait atteinte à la liberté de choix des employeurs qui achètent des titres-restaurant pour leurs salariés et revêtait un objet et un effet anticoncurrentiel.

Dans plusieurs décisions, le Conseil a été conduit à répondre à l'argumentation selon laquelle une concertation préalable au dépôt des offres de délégations de service public, présentées dans le cadre de la loi du 29 janvier 1993, dite "loi Sapin" serait sans effet sur le jeu de la concurrence, puisque cette loi prévoit une phase de négociation des offres, entre le déléguant et le délégataire pressenti. Le Conseil a précisé que cette loi ne modifiait pas le régime applicable aux offres de couverture, puisque la phase de négociation fait suite à une première phase au cours de laquelle chacun des candidats présente son offre, où le prix initialement présenté joue un rôle essentiel pour déterminer avec quel candidat la collectivité va engager ultérieurement des négociations. Ainsi, la préparation d'offres de couverture en réponse à l'appel d'offres est de nature, d'une part, à inciter le maître d'ouvrage à retenir l'entreprise prédésignée, et d'autre part, à limiter les concessions tarifaires initiales à consentir pour pouvoir être choisi comme attributaire (décision 01-D-13). La cour d'appel a approuvé cette analyse dans un arrêt du 18 décembre 2001.

La preuve de telles pratiques peut résulter, soit de preuves suffisantes en elles-mêmes, soit d'un faisceau d'indices, constitué par un rapprochement de divers éléments recueillis au cours de l'instruction, même si chacun de ces éléments pris isolément n'a pas de caractère suffisamment probant (décisions 01-D-17 et 01-D-67). Dans l'affaire ayant donné lieu à décision 01-D-59, la preuve de l'entente a été établie par des documents préparatoires aux dépôts des offres contenant des évaluations identiques chez différentes sociétés soumissionnaires, des documents comportant les noms des futurs bénéficiaires des lots et une grille de répartition de la masse de travaux entre les entreprises en fonction de leur association respective aux centrales du département.

Dans les décisions 01-D-20 et 01-D-77, le Conseil a rappelé qu'un parallélisme de comportements d'entreprises ne peut suffire, en règle générale, à lui seul, à démontrer l'existence d'une entente anticoncurrentielle, puisque ce parallélisme peut, en effet, résulter de décisions prises par des entreprises qui s'adaptent de façon autonome au contexte du marché ; cependant, la preuve d'une entente anticoncurrentielle peut être établie lorsque des éléments autres que la constatation du parallélisme de comportement se conjuguent avec ce dernier pour constituer avec lui un faisceau d'indices graves, précis et concordants.

Le Conseil a ainsi retenu comme démontrant l'existence d'une entente anticoncurrentielle :

- le comportement d'entreprises qui avaient reconduit les prix proposés lors d'un appel d'offres précédent ; les entreprises en cause présentant des caractéristiques différentes en termes de taille, de chiffre d'affaires, de bilan et d'implantation géographique, leur comportement identique ne pouvait trouver aucune explication autre que celle de l'entente préalable au dépôt des offres (décision 01-D-20) ;

- le fait qu'à la suite d'une réunion dont l'objet était, prétendument de fournir des explications sur les mécanismes d'attribution, la plupart des entreprises candidates au renouvellement des délégations de service public de transport, n'aient présenté d'offres que sur les circuits dont elles assuraient déjà l'exploitation et ce, alors que certains des chefs d'entreprises présents à la réunion en cause avaient indiqué qu'il y avait été convenu de ne pas se faire concurrence.

Dans la décision 01-D-13 le Conseil a précisé qu'une offre ne peut être qualifiée d'"offre carte de visite", dès lors qu'elle a été transmise à un concurrent la veille de la date limite de remise des offres, en revanche, une telle pratique conforte la thèse d'une "offre de couverture". Dans la décision 01-D-67, il a relevé que les offres de principe ne constituent pas, en elles-mêmes, une pratique anticoncurrentielle ; en revanche, quand ces offres sont établies en concertation avec d'autres entreprises, elles revêtent alors un caractère anticoncurrentiel, en trompant le maître d'ouvrage sur la réalité et l'étendue de la concurrence entre les soumissionnaires au dit marché.

S'agissant de l'effet d'un tel comportement, le Conseil a très classiquement énoncé qu'une concertation sur le montant des offres, préalablement au dépôt de celles-ci, a nécessairement un effet sensible sur le fonctionnement de la concurrence, d'une part, au motif qu'une telle pratique limite l'indépendance des offres (décision 01-D-13) et, d'autre part, au motif que sans cette pratique, l'une des entreprises aurait pu présenter une offre plus basse (décision 01-D-14). Dans ces deux décisions, le Conseil a rappelé, que le fait que les entreprises qui se sont entendues n'aient pas été déclarées attributaires du marché, est sans effet sur la qualification de la pratique.

Les entreprises, qui se concertent antérieurement au dépôt de leurs offres et qui présentent néanmoins des offres séparées faussent le jeu de la concurrence. Le fait que le maître d'ouvrage ait connu les liens juridiques qui unissaient les sociétés concernées est sans incidence sur la qualification des faits, dès lors que ce dernier ignorait que leurs offres procédaient d'une connivence.

3.1.2. Ce qui n'a pas été qualifié d'anticoncurrentiel

- lorsqu'une collectivité publique demande à un groupement d'entreprises déjà constitué d'élaborer une proposition de concession, les concertations et les différents accords, qui interviennent entre les entreprises associées du groupement, et qui ont pour objet de répondre à la demande précise de la collectivité publique, ne sauraient être qualifiées de pratiques anticoncurrentielles (décision 01-D-16) ;

- le fait de constituer, en vue d'élaborer une offre avant toute sollicitation de la part de l'autorité concédante, un groupement réunissant la totalité ou la très grande majorité des offreurs potentiellement actifs sur le marché, pourrait être constitutif d'une entente anticoncurrentielle, s'il était établi que la constitution de ce groupement avait mis l'autorité concédante dans l'impossibilité de solliciter des propositions alternatives (décision 01-D-16) ;

- des échanges d'informations entre une entreprise titulaire d'un marché et l'entreprise qui sera ultérieurement déclarée attributaire de celui-ci, à l'occasion d'un appel d'offres portant sur son renouvellement, dans la mesure où, aucun élément du dossier ne permettait d'établir un accord de volonté entre ces deux entreprises et que les échanges auxquels elles avaient procédé pouvaient s'expliquer par un projet de sous-traitance (décision 01-D-61) ;

- des échanges d'informations, préalables au dépôt des offres, entre deux entreprises qui projetaient de présenter une offre en groupement concernant deux postes du marché, dans la mesure où, aucune pièce du dossier ne permettait de considérer que des informations auraient été échangées sur d'autres postes de l'appel d'offres qui en comptait 65, ou sur le montant total des offres. A cet égard, le Conseil a rappelé qu'il est loisible à une entreprise d'engager des négociations avec une ou plusieurs autres pour se grouper avec elle(s) dans la perspective d'une soumission commune à un appel d'offres. En cas de rupture de ces négociations, l'entreprise peut décider de répondre individuellement et de manière autonome à l'appel d'offres ou de s'abstenir de le faire. En revanche, tout échange d'informations portant, notamment sur les prix ou sur l'attribution du marché qui interviendrait postérieurement à la rupture des négociations et antérieurement à la date limite de réception des offres, serait constitutif d'une entente anticoncurrentielle (décision 01-D-64) ;

- le dépôt d'une offre de principe par une entreprise ayant adressé, par télécopie, à une société concurrente un message aux termes duquel elle se proposait de la "couvrir", alors qu'aucun élément du dossier ne permettait d'établir que ces deux entreprises avaient échangé des informations et que la destinataire de la télécopie avait agréé la proposition qui lui avait été faite et qu'elle aurait transmis le montant de son offre (décision 01-D-69).

3.2. ENTENTES ET ECHANGES D'INFORMATION SUR LES PRIX ET MARGES

3.2.1. Pratiques ayant été qualifiées d'anticoncurrentielles

- le refus d'accorder à une entreprise, qui en remplissait les conditions, le bénéfice du tarif prévu pour les associés, opposé par deux sociétés associées dans deux centrales d'enrobés, alors qu'elles avaient soumissionné en groupement au même appel d'offres que l'entreprise plaignante à un tarif démontrant qu'elles projetaient de bénéficier de ce tarif favorable (décision 01-D-02). Dans la même décision, le Conseil a considéré que la mise en oeuvre, dans les mêmes conditions et au même moment, par les deux centrales d'enrobés, de ces pratiques de prix discriminatoires constituait une pratique de concertation anticoncurrentielle prohibée par l'article L. 420-1 du code de commerce ;

- la mise en place par des entreprises de négoce de matériaux de construction, actionnaires d'une société produisant du béton prêt à l'emploi, d'une structure tarifaire commune répartissant la clientèle en plusieurs catégories, auxquelles des taux de marges spécifiques étaient appliqués. Le Conseil a estimé que ce procédé avait eu pour objet et pour effet de dissuader les entreprises de déterminer leurs prix en fonction de leurs coûts propres de gestion et de supprimer toute concurrence par les prix (décision 01-D-36) ;

- la concertation organisée au sein d'une association créée par trois sociétés émettrices de titres-restaurant, dénommée la Centrale de Règlement des Titres (la CRT) pour fixer en commun le taux de la commission versée par les restaurateurs (décision 01-D-41) ;

Dans cette affaire, les sociétés émettrices en cause, Accor, Sodexho et Chèque-déjeuner, opposaient que cette fixation d'un tarif uniforme ne revêtait pas de caractère anticoncurrentiel puisque la CRT assurait, en leur lieu et place, le remboursement des titres aux restaurateurs et effectuait dans ce cadre les mêmes prestations, quel que soit l'émetteur pour le compte duquel elle intervenait. Le Conseil a rejeté cette argumentation en objectant, tout d'abord, que rien ne justifiait que la participation des restaurateurs soit fixée en commun par les émetteurs de titres et, ensuite, que si les prestations sont, certes, assurées par la CRT, elles le sont toutefois pour le compte de chaque émetteur dont les coûts sont différents. Il a précisé à cet égard qu'une telle entente ne serait licite au regard du droit de la concurrence que s'il était établi que la mise en commun de leurs moyens logistiques par les trois émetteurs permettait de ne faire supporter aux restaurateurs qu'un taux de commission correspondant aux seuls frais de traitement par la CRT ; or, il ressortait des débats que tel n'était pas le cas, puisque les coûts de traitement supportés par cette association étaient largement inférieurs au montant total des commissions versées par les restaurateurs.

- la clause du pacte d'union, mis en place par la fédération nationale de la mutualité française (FNMF), qui imposait aux mutuelles adhérentes une obligation de concertation tarifaire et les empêchait de fixer librement leurs prix. A cet égard, le Conseil a précisé que le fait qu'aucune exclusion pour violation de l'une des clauses du pacte n'ait été prononcée, n'avait aucune incidence sur la qualification de la pratique (décision 01-D-55) ;

- serait anticoncurrentielle, une concertation réunissant une association de consommateurs et plusieurs entreprises concurrentes si, au cours de cette concertation, étaient échangées des informations susceptibles de dissuader les entreprises de fixer indépendamment leurs prix ou d'améliorer la connaissance mutuelle de leurs coûts respectifs (avis 01-A-13) ;

- un accord par lequel des entreprises concurrentes s'engagent à mentionner sur leurs factures et à faire supporter intégralement au client le surcoût résultant de mesures de sécurité, surcoût estimé sur la base des coûts moyens de la profession (avis 01-A-07) ;

- un prix minimum ou imposé, fixé d'un commun accord par des entreprises concurrentes, est anticoncurrentiel même si son niveau est déterminé à partir d'études menées par un organisme extérieur et même s'il correspond au coût moyen estimé de la profession concernée (avis 01-A-07).

Il est à noter que la jurisprudence, selon laquelle il est possible pour un fournisseur de fixer à ses distributeurs un prix maximum, ne serait pas nécessairement transposable au cas d'une entente horizontale fixant un prix maximum (avis 01-A-13).

3.2.2. Pratiques relatives aux prix et aux marges qui n'ont pas été qualifiées d'anticoncurrentielles

- le fait pour une centrale d'enrobés de prévoir un tarif différent pour les actionnaires et pour les tiers dans la mesure où les différences sont justifiées par des motifs objectifs de conditions de production qui se traduisent par des coûts différents (décision 01-D-02) ;

- l'application par une avocate d'un barème, alors qu'il est établi que ce document a été élaboré par elle en s'inspirant de barèmes élaborés et diffusés par un barreau, à une date couverte par la prescription, et sans que tous les postes du barème de l'avocate en cause ne soient identiques à ceux du barème diffusé par le barreau (décision 01-D-35) ;

- un parallélisme de comportements consistant en une similitude entre les prix de vente de certains produits électroniques affichés par des magasins Darty et Fnac se trouvant en concurrence, dès lors que l'enquête diligentée n'a apporté aucun indice susceptible d'établir l'existence d'une concertation entre ces deux sociétés (décision 01-D-53).

3.3. ENTRAVES A L'ACCES AU MARCHE

3.3.1. Adhésion à une organisation, qualifications et labels

Un groupement d'intérêt économique, créé en vue d'améliorer les conditions d'exploitation de ses membres, ne constitue pas en soi une entente prohibée par les dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce. Toutefois, le recours à une telle structure, ne fait pas obstacle à l'application de ces dispositions, lorsqu'il est établi qu'elle a été utilisée pour mettre en oeuvre des pratiques concertées ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de limiter le libre jeu de la concurrence (décision 01-D-32).

Sur le fondement de ce principe, le Conseil a sanctionné l'obligation de parrainage, l'absence de critères objectifs de sélection et le caractère discrétionnaire des décisions de refus d'admission à un GIE de taxis. Il a en outre qualifié de contraires aux dispositions de l'article L. 420-1 les clauses, d'une part, reconnaissant l'adhésion automatique et sans agrément des artisans rachetant la licence d'un des membres du groupement, d'autre part, interdisant aux adhérents de concurrencer le groupement. Il a, en revanche estimé que l'effet anticoncurrentiel, même potentiel, d'une clause instaurant une priorité pour la première voiture de la file n'était pas établi, dans la mesure où cette disposition ne s'appliquait qu'aux membres du GIE, où ce mode de réquisition ne représentait qu'une partie des départs de courses pour les taxis et où, dans la majorité des cas, les clients sont indifférents au modèle de véhicule ou à la personnalité du chauffeur, où enfin, il n'était pas démontré que cette clause était effectivement appliquée.

Dans sa décision 01-D-30, le Conseil a examiné les conditions dans lesquelles est accordée la seule qualification qui certifie officiellement la qualité des entreprises d'installation et de maintenance de détecteurs automatiques d'incendie : la qualification AP-MIS.

Il a relevé à cet égard que si cette qualification n'est pas obligatoire pour les installateurs, elle est, en pratique, susceptible d'avoir un effet dans l'attribution des marchés et des commandes et que dans le contexte réglementaire de ce secteur, l'absence de qualification constitue, pour les entreprises, un obstacle à l'accès à certains marchés et un désavantage dans la concurrence.

Dans ce cadre, le Conseil a considéré comme contraires aux dispositions de l'article L. 420-2 du code de commerce les clauses suivantes du règlement de qualification :

- celle aux termes de laquelle pour pouvoir postuler, l'entreprise doit assurer à la fois les prestations d'installation et de maintenance, alors que l'enquête a permis d'établir que le lien entre les prestations n'est pas indispensable pour garantir la compétence des entreprises ;

- celle qui impose de justifier de la réalisation et de la maintenance d'un nombre élevé d'installations, lorsque le postulant déclare travailler avec plusieurs constructeurs. Le Conseil a relevé que cette clause conduit à exclure de la qualification des petites et moyennes entreprises qui n'ont généralement pas une activité suffisante pour atteindre les seuils prévus et favorise les installateurs qui ne travaillent qu'avec un constructeur, notamment les constructeurs installateurs. L'enquête diligentée a permis d'établir que cette exigence, qui faisait l'objet de nombreuses dérogations, pouvait, sans nuire à l'efficacité du contrôle et à l'objectif de sécurité, être remplacée par des vérifications a posteriori ainsi que par un audit de la société et un contrôle approfondi de ses connaissances.

Enfin, le Conseil a examiné une disposition autorisant un installateur titulaire de la qualification AP-MIS à délivrer une déclaration de conformité à une installation, même lorsqu'il n'est pas titulaire de la commande du maître de l'ouvrage, mais qu'il a réalisé en sous-traitance certaines prestations. Il a estimé que cette clause, bien que permettant à de nombreuses entreprises, non qualifiées d'accéder aux marchés qui exigent une qualification, d'une part pouvait aussi avoir pour effet de ne pas inciter les installateurs à obtenir cette qualification et d'autre part, pénalisait les fournisseurs de matériels non qualifiés. Enfin, elle était de nature à établir un lien de dépendance entre l'installateur et le constructeur qualifié. Le Conseil a donc estimé ce dispositif comme étant de nature à restreindre le jeu de la concurrence sur le marché, sans qu'il puisse être justifié par un renforcement de la sécurité.

3.3.2. Autres pratiques susceptibles de constituer une entrave à l'accès au marché

A ce titre, ont été sanctionnées :

- La mise en place, par les grossistes répartiteurs pharmaceutiques OCP et CERP Rouen, d'une stratégie concertée visant à faire échec à l'implantation d'un nouvel entrant, dénommé ORP, dans la région Nord et en Seine-Maritime (décision 01-D-07).

Cette stratégie s'est concrétisée par des refus de livrer les pharmaciens ayant fait appel à la société ORP comme grossiste principal, par la diminution des services offerts à ces mêmes pharmaciens et, par l'octroi d'avantages très substantiels à ceux qui n'avaient pas eu recours à cette société, pour les en dissuader. A cet égard, le Conseil a relevé que même si ces pratiques n'avaient pas empêché l'implantation d'ORP, elles avaient pu avoir pour effet de limiter son expansion dans le Nord, puisque bien qu'elle ait offert des conditions commerciales plus favorables que celles de ses concurrentes, sa part de marché ne s'était que très faiblement développée ; la cour d'appel de Paris a eu la même appréciation des pratiques dans un arrêt confirmatif du 22 janvier 2002.

- La pratique consistant, pour un institut médical, de refuser à un artisan taxi de pouvoir afficher son numéro de téléphone, sur les bornes téléphoniques, au motif qu'un accord conclu avec un GIE auquel cet artisan n'appartenait pas, l'empêchait d'afficher les numéros individuels.

A cet égard, le Conseil a précisé que si cet institut était libre de choisir ses prestataires de service, la pratique en cause avait aboutit à restreindre le choix des visiteurs souhaitant appeler un taxi. Il a ajouté que si aucune obligation ne pesait sur cet institut d'informer les visiteurs, de façon exhaustive sur tous les taxis actifs du secteur, la réponse faite par le directeur démontrait que le refus opposé à l'artisan demandeur était fondé sur l'accord imposant l'affichage du seul numéro du GIE ; qu'ainsi l'institut avait participé à l'entente anticoncurrentielle dont le groupement était le support (décision 01-D-32).

- Une pratique consistant à convenir avec un nouvel opérateur tentant d'entrer sur le marché qu'il ne dépassera pas un certain quota de production. Cette pratique étant établie par les termes de différentes notes figurant au dossier, lesquels démontraient, non seulement, l'existence de l'accord mais encore la réalisation de contrôles pour vérifier l'effectivité du respect de celui-ci (décision 01-D-36).

- Une publicité diffusée sur le serveur Minitel par la centrale de règlement des titres (CRT), association créée par les sociétés Accor, Sodexho et Chèque-déjeuner, détenant 94 % du marché de la compensation des titres emplois services, faisant apparaître les trois sociétés adhérentes de cette dernière comme les seules sociétés émettrices agrées à émettre de titres emploi services. Le Conseil a estimé que cette publicité pouvait avoir pour effet d'entraver l'accès à ce marché aux concurrents de ces sociétés et constituait, dès lors, une entente anticoncurrentielle. Il a considéré de surcroît, que cette publicité constituait aussi un abus de position dominante au motif qu'elle attirait de façon erronée l'attention des clients sur cette association, au détriment d'autres opérateurs sur le marché (décision 01-D-41).

3.4. REPARTITION DE MARCHE

A ce titre, le Conseil a sanctionné en 2001 :

- un accord liant trois entreprises de grossistes-répartiteurs pharmaceutiques qui avaient convenu, notamment, de geler leurs parts de marché, mais aussi d'adopter une politique commune de remises et de conditions financières. Cet accord conclu tout d'abord pour la région nord et en Seine-Maritime, a été étendu, ensuite, sur le plan national. Son application s'est traduite par différentes pratiques : en premier lieu, lorsque les limites d'évolution maximum de parts de marché convenues étaient dépassées, les répartiteurs se restituaient des clients afin de revenir aux limites fixées antérieurement ; en deuxième lieu, une surveillance permanente des parts de marché des partenaires à l'entente était effectuée ; en troisième lieu, lorsqu'un pharmacien peu satisfait des conditions financières offertes par le répartiteur avec lequel il travaillait, tentait de s'adresser à un concurrent, celui-ci, soit ne répondait pas, soit refusait de le livrer ; enfin un répartiteur, tiers à l'entente, ayant, par la qualité du service offert, réussi à gagner une part du marché significative en région parisienne, au détriment de l'un des partenaires de la concertation, les trois entreprises membres de l'entente ont exercé sur lui des pressions telles qu'il a fini par revenir à la part qui était initialement la sienne (décision 01-D-07) ;

- la pratique consistant à convenir avec un nouvel opérateur tentant d'entrer sur le marché qu'il ne dépassera pas un certain quota de production (décision 01-D-36) ;

- l'accord non formalisé liant les principales sociétés émettrices de titres-restaurants pour geler leurs parts de marché et éviter de se faire concurrence. Cet accord qui a abouti à une grande stabilité des parts de marché, pourtant en progression, pendant la période couverte par l'enquête, d'environ 4,5 % par an, s'est concrétisé par les pratiques suivantes :

- des réponses erronées ou incomplètes aux appels d'offres de renouvellement des marchés, afin de ne pas concurrencer efficacement la société émettrice déjà titulaire du marché ;

- la mise en place d'un système de compensation des gains ou pertes de parts de marché réalisés par ces entreprises, sur plusieurs années ;

- la mise en place d'un système de rémunération des agents commerciaux comportant des taux de rémunération moins élevé sur les affaires prises à la concurrence (décision 01-D-41) ;

- une pratique mise en oeuvre par plusieurs sociétés de déménagement implantées en Guyane, qui s'étaient réparties le marché du déménagement des militaires affectés dans ce département. La réglementation en vigueur imposant aux militaires mutés de présenter trois devis différents pour le remboursement de cette prestation, les entreprises en cause, lorsqu'elles étaient sollicitées par un militaire, lui recommandaient de demander deux autres devis à des sociétés parties à l'entente. Celles-ci établissaient alors des devis de complaisance au prix maximum fixé par la convention militaire précisant les plafonds de remboursement, alors que la première société accordait une remise de 1 à 5 %. Par ailleurs, étaient associées à la pratique, un certain nombre d'autres sociétés de transport, non équipées pour effectuer les déménagements et non intéressées par ce marché, qui délivraient également des devis de complaisance ou de couverture, par "confraternité" avec les sociétés initiatrices de la pratique (décision 01-D-63). Cette décision a été annulée pour un motif de procédure par un arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 9 avril 2002 ;

- une clause du "Pacte d'Union" adopté par les membres de la Fédération nationale de la mutualité française aux termes de laquelle, les bénéficiaires du logo et du label FNMF acceptent "certaines contraintes : par exemple, refuser la concurrence interne". Le Conseil a considéré que même si le démarchage de nouveaux adhérents vise, formellement, à rechercher des "membres" et non des clients, il est constant que chaque mutuelle fournit à ses adhérents des services dont la cotisation est la contrepartie. Un engagement de ne pas démarcher les adhérents d'une autre mutuelle constitue donc, en pratique, un accord de partage de marché (décision 01-D-55).

En revanche, ne constitue pas, en soi, une entente anticoncurrentielle le fait pour des entreprises qui ont crée en commun plusieurs centrales de fabrication d'enrobés bitumineux, dont elles ont le contrôle et qui doivent donc être regardées comme appartenant au même groupe, de répartir, pour des raisons qui leur sont propres, la production entre ces centrales, dès lors qu'elles ne trompent pas l'acheteur public sur la réalité de la concurrence et dès lors que le comportement des centrales n'est pas un moyen, pour les sociétés mères, de se répartir les lots d'un marché public (décision 01-D-02).

3.5. RESTRICTIONS VERTICALES

Depuis l'année 2000, le Conseil considère que les restrictions verticales, même lorsqu'elles ne sont examinées qu'au regard du droit interne de la concurrence, doivent être analysées en tenant compte des principes énoncés par le règlement de la Commission européenne n° 2790/1999 du 22 décembre 1999, qui prévoit une exemption d'application du paragraphe 1 de l'article 81 du traité CE aux accords dits "verticaux", conclus entre des distributeurs et un fournisseur, lorsque, notamment, la part détenue par ce dernier sur le marché pertinent ne dépasse pas 30 %.

L'exemption catégorielle ainsi accordée repose sur la constatation que les contrats de distribution sélective peuvent améliorer l'efficience économique à l'intérieur d'une chaîne de distribution grâce à une meilleure coordination entre les entreprises participantes. La probabilité que de tels gains d'efficience l'emportent sur les éventuels effets anticoncurrentiels des restrictions contenues dans un accord de ce type, dépend du pouvoir de marché des autres entreprises concernées et, dès lors, du degré de concurrence des autres fournisseurs de biens et de services que l'acheteur considère comme interchangeables ou substituables.

Ce règlement constitue, dans le cadre de l'application du droit interne, un "guide d'analyse" : il ne remet pas en cause les principes dégagés au cours des années précédentes par la jurisprudence relative aux accords verticaux. Lorsqu'il apparaît que certaines clauses d'un contrat sont prohibées au regard de ces principes, le Conseil considère, si la part du fournisseur sur le marché pertinent est inférieure à 30 %, que ces clauses n'ont ni objet, ni effet anticoncurrentiel, à condition, toutefois, qu'elles ne relèvent pas des exceptions prévues par le règlement (clauses de prix imposés ou de protection territoriale absolue) ou ne viennent pas au soutien de pratiques relevant de ces exceptions (décision 01-D-45).

3.5.1. Contrats de distribution sélective ou exclusive, contrats de franchise

a) Contrats de distribution sélective ou exclusive

Les systèmes de distribution exclusive ou sélective, qui, sauf clause "noire", ne sont plus examinés que si la part de marché est supérieure à 30 %, dès lors qu'ils préservent une certaine concurrence sur le marché, sont conformes aux dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce, à condition que :

- les critères de choix des distributeurs aient un caractère objectif et ne soient pas appliqués de façon discriminatoire ;

- qu'ils n'aient ni pour objet ni pour effet d'exclure une ou des formes déterminées de distribution qui seraient aptes à distribuer les produits en cause ou de créer des barrières artificielles à l'entrée sur le marché de la distribution des produits concernés ;

- qu'ils maintiennent la liberté commerciale des revendeurs quant aux prix pratiqués à l'égard des consommateurs (décisions 01-D-40 et 01-D-42).

Dans ce cadre, Il est loisible à une entreprise de déterminer librement les conditions de distribution de ses produits. En application de ce principe, un fournisseur peut :

- faire coexister au sein de son réseau de distribution plusieurs catégories de distributeurs, selon le type de relations commerciales qu'il entretient avec eux, dès lors qu'une telle pratique n'est pas constitutive d'une discrimination de nature anticoncurrentielle (décision 01-D-40) ;

- choisir ses distributeurs ou ses concessionnaires selon les critères qu'il a déterminés à condition que ces critères soient objectifs, prédéterminés et non discriminatoires (décision 01-D-40) ;

- modifier l'organisation de son réseau de distribution, sans que ses cocontractants ne bénéficient d'un droit acquis au maintien de leur situation (décision 01-D-40 et 01-D-42) ;

- choisir un système de distribution qui ne s'inscrit ni dans le cadre de la franchise, ni dans celui de la distribution sélective ou de la distribution exclusive, mais constitue un agencement de dispositions spécifiques à ses besoins ou à ses souhaits (décision 01-D-58).

S'agissant de la sélection des revendeurs, le Conseil a examiné, dans l'affaire Ray-Ban, des dispositions relatives à la qualification professionnelle, au service après-vente, à l'exigence d'une vitrine sur rue et à l'évaluation des points de vente, lesquelles auraient pu être qualifiées d'anticoncurrentielles, au regard de la jurisprudence classique, soit en raison de leur libellé, soit en raison de leur application discriminatoire. Il a cependant estimé qu'il n'était pas établi que ces dispositions aient eu un objet anticoncurrentiel, dans la mesure où, elles n'avaient d'autre objet reconnu que de préserver l'image de prestige du produit, où elles ne portaient sur aucune des exceptions énumérées à l'article 4 du règlement communautaire n° 2790/1999 du 22 décembre 1999 emportant l'inapplicabilité de l'exemption catégorielle et où, enfin, elles n'avaient pas pour objet de renforcer des clauses permettant d'imposer des prix de revente. S'agissant de leur effet, le Conseil a relevé que ces dispositions étaient mises en oeuvre par une entreprise détenant moins de 30 % du marché concerné et que les distributeurs avaient la possibilité de vendre d'autres marques de lunettes solaires ; en conséquence, il a estimé qu'il n'était pas établi que les clauses litigieuses ou l'application qui en avait été faite, aient pu avoir un effet anticoncurrentiel.

Le règlement de la Commission européenne n° 2790/1999, précité, prévoit à l'égard de la liberté de fixation des prix que : "L'exemption prévue à l'article 2 ne s'applique pas aux accords verticaux qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d'autres facteurs sous le contrôle des parties ont pour objet : a) la restriction de la capacité de l'acheteur de déterminer son prix de vente maximal ou de recommander un prix de vente, à condition que ces derniers n'équivalent pas à un prix de vente fixe ou minimal à la suite d'une pression exercée par l'une des parties ou de mesures d'incitation prises par elle (...)".

A cet égard, le Conseil a rappelé, dans sa décision 01-D-58, les principes posés en droit national :

- la diffusion, en général, de prix maxima de revente ou de prix conseillés ne constitue pas une pratique prohibée par les dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce, à condition que ces prix ne revêtent pas, en réalité le caractère de prix imposés ou de prix minima ;

- la diffusion, à des revendeurs situés dans une même zone de chalandise, de prix maxima de revente ou de prix conseillés ne constitue pas une pratique prohibée par les dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce, à condition que ces indications soient sans ambiguïté et que ces prix ne revêtent pas, en réalité, le caractère de prix imposés ou de prix minima,

- à l'inverse, lorsque les revendeurs sont regroupés sous une même enseigne et situés, pour certains d'entre eux, sur les mêmes zones de chalandise, la fixation de prix de revente identiques ou minimaux, que tous les membres du réseau se trouvent, en fait, dans l'obligation d'appliquer, constitue une pratique prohibée par les dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce.

Dans cette affaire, la pratique relevée était fondée sur l'existence de prix déjà étiquetés sur les produits vendus sous l'enseigne Benetton. Le Conseil a estimé que les déclarations des revendeurs révélaient des contradictions qui ne permettaient pas de soutenir la thèse d'une pratique de prix de revente imposés. En effet, si certains d'entre eux indiquaient, soit qu'ils ne procédaient que rarement à des modifications, soit qu'ils avaient déduit de l'étiquetage que les prix étaient imposés, d'autres, au contraire, avaient précisé se sentir libres à l'égard des étiquetages et modifié les prix comme ils l'entendaient. A ces contradictions s'ajoutaient celles concernant le comportement de la société Benetton quant à un éventuel contrôle des prix, puisque certaines déclarations faisaient état d'une "présence appuyée" des agents commerciaux de Benetton auprès des revendeurs, mais d'autres niaient tout contrôle ; par ailleurs, le dossier faisait état de plaintes de revendeurs à l'encontre de ceux qui, dans la même zone de chalandise, pratiquaient des prix trop bas, ce qui tendait à démontrer la liberté de ces derniers dans la fixation des prix, et aucune mesure de rétorsion à l'égard des revendeurs pratiquant des prix jugés trop bas n'avait été mise en évidence par l'instruction.

Enfin, aucune comparaison entre les prix de revente conseillés et les prix réellement pratiqués n'était possible, dans la mesure où les données ressortant de l'enquête diligentée n'étaient, ni suffisamment nombreuses, ni suffisamment proches, pour une zone de chalandise donnée. Le ministre de l'économie a formé un recours contre cette décision.

Les éléments de preuve présentés dans le cadre de l'affaire Ray-Ban ont, à l'inverse, été jugés suffisants pour établir une pratique de prix de revente imposés. L'application du contrat de distribution sélective mis en place par la société Bausch & Lomb, pour la distribution des lunettes de marque Ray-Ban, faisait, en effet, apparaître que cette société imposait à ses distributeurs, sous la menace d'une résiliation du contrat ou d'une suspension des livraisons, la fixation d'un prix de vente minimal, qu'elle conditionnait l'organisation d'opérations promotionnelles par ses distributeurs à son approbation préalable et interdisait toute pratique de promotion avec discount systématique. Enfin, il apparaissait que les agents commerciaux de la société surveillaient régulièrement le respect de l'application de ses prix par les distributeurs (décision 01-D-45).

Lorsqu'un contrat de distribution contient une ou plusieurs clauses qui, directement ou indirectement, entravent la liberté de fixation des prix des revendeurs, il ne peut plus bénéficier de l'exemption de principe liée à la part de marché du fournisseur et la pratique ainsi mise en oeuvre peut être sanctionnée, même si son auteur détient une part de marché inférieure à 30 % (décision 01-D-45).

La liberté des distributeurs doit aussi être préservée en ce qui concerne la possibilité de satisfaire des demandes provenant de l'extérieur de la zone qui leur a été concédée par le fournisseur. Dans sa décision 01-D-40, le Conseil a relevé que la rédaction d'une clause définissant les produits exclus d'un contrat de concession, ainsi que celle d'une lettre demandant à un distributeur de faire le nécessaire pour que ses revendeurs s'abstiennent d'activité commerciale concernant ces mêmes produits, ne permettaient pas de déduire qu'il était interdit aux concessionnaires de répondre à des sollicitations de clients situés en dehors du territoire concédé. Cette position était, en outre, renforcée par plusieurs déclarations d'autres concessionnaires qui avaient fait état de la liberté qui leur était laissée à cet égard et par des factures produites par le concessionnaire plaignant, qui établissaient qu'il avait lui même satisfait à des demandes de clients situés en dehors du territoire concédé.

b) Franchise

Le Conseil n'a pas été amené à se prononcer sur des contrats de franchise en 2001.

3.5.2. Conditions générales de vente et accords de coopération commerciale

L'octroi de remises ou de ristournes différées n'est pas restrictif de concurrence lorsque le principe et le montant de ces avantages sont acquis de manière certaine dès le franchissement des seuils quantitatifs qui en déterminent l'attribution et lorsque les distributeurs peuvent, sans aléa ni restriction, en répercuter le montant sur leurs prix de vente.

Le fait, pour un fournisseur de produit de marque, d'accorder des ristournes qualitatives, ajoutées aux remises quantitatives, à ceux de ses distributeurs qui offrent des services, n'est pas en soi une pratique prohibée, si les conditions d'obtention de ces ristournes qualitatives n'excluent pas des entreprises qui seraient prêtes à fournir les services requis, si elles sont définies de façon objective, ne sont pas appliquées de façon discriminatoire et n'ont ni pour objet, ni pour effet de limiter la liberté des commerçants de déterminer de façon autonome leur politique de prix de revente (décision 01-D-15).

3.6. AUTRES RESTRICTIONS VERTICALES

En 2001, le Conseil n'a pas examiné de pratiques de restrictions verticales n'entrant pas dans les catégories ci-dessus décrites.

CHAPITRE IV - POSITIONS DOMINANTES, SITUATIONS DE DEPENDANCE ECONOMIQUE ET ABUS ANTICONCURRENTIELS

L'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, devenu L. 420-2 du code de commerce, prohibe, lorsqu'elle a pour objet ou peut avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, "l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises :

"1. D'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci" ;

"2. De l'état de dépendance économique dans lequel se trouve, à son égard, une entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente".

1. Les abus de position dominante

L'application de l'article L. 420-2 du code de commerce implique tout d'abord de définir le marché de référence, pour évaluer ensuite la position qu'occupe sur ce marché l'entreprise ou le groupe d'entreprises dont les pratiques ont été dénoncées et, enfin, au cas où la position dominante est caractérisée, d'examiner ces pratiques en vue de déterminer si elles présentent un caractère abusif et anticoncurrentiel.

1.1. DEFINITION DE LA POSITION DOMINANTE INDIVIDUELLE

Est pertinent, pour déterminer si une entreprise active dans un secteur qui fonctionne par appels d'offres dont chacun détermine un marché, non le marché particulier résultant du croisement d'un appel d'offres et des soumissions qui ont été déposées en réponse, mais le marché plus général où sont actifs l'ensemble des opérateurs susceptibles de répondre à l'appel d'offres concerné (décisions 01-D-08 et 01-D-46).

1.1.1. Les situations de monopole

Monopoles constitutifs d'une position dominante : le "quasi monopole de fait" détenu par France Télécom sur le marché de la téléphonie fixe intradépartementale est, en 1999, constitutif d'une position dominante (décisions 01-D-46 et 01-MC-06).

1.1.2. Les autres situations

a) Situations constitutives d'une position dominante

Une entreprise qui, après avoir détenu un monopole, grâce à un brevet, enregistre l'apparition d'une concurrence une fois le brevet tombé dans le domaine public, conserve cependant, dans ces nouvelles circonstances, une position dominante dès lors qu'il est établi qu'après avoir abaissé ses prix, sa part de marché restait très supérieure à celle de ses concurrents, s'élevant encore à 70,3 % trois ans après l'expiration du brevet, qu'elle retenait une part substantielle du profit antérieur et qu'elle faisait preuve d'une large capacité à fixer ses prix indépendamment de toute pression concurrentielle, puisque ses prix devaient connaître, après l'époque des faits considérés et la cessation des pratiques litigieuses, une baisse très nette (décision 01-D-23).

En 1999, France Télécom détenait une position dominante sur le marché des communications fixes vers mobiles concernant les grandes entreprises, sur lequel elle n'était pas en monopole et alors que c'étaient, à l'époque des faits, les opérateurs mobiles qui fixaient le prix des appels fixes vers mobiles, pour les raisons suivantes :

- seuls les opérateurs concurrents disposant de boucles locales alternatives au réseau technique commuté de FranceTélécom ou pratiquant le reroutage international pouvaient présenter des offres concurrentes ;

- en général, les appels fixes vers mobiles, même routés par des opérateurs concurrents, transitaient d'abord par le réseau fixe de France Télécom ;

- le reroutage international était contraint par des décisions prises par France Télécom en ce domaine ;

- les offres faites aux "grands comptes" au sujet de ce marché, émanaient de la division "grands comptes" de France Télécom et non de sa filiale France Télécom Mobiles (décisions 01-D-46 et 01-D-66).

Un groupement qui détient 94 % de part de marché dans le secteur particulier du remboursement des titres emploi service a été considérée comme occupant, de ce fait, une position dominante (décision 01-D-41).

Le fait que Canal Plus détienne 70 % du marché de la télévision à péage en France et que la Commission européenne, dans une décision récente (du 13 octobre 2000) ait considéré que cette société était en position dominante sur ce marché suffit pour que, au stade de l'examen d'une demande de mesures conservatoires, le Conseil ait considéré qu'il n'était pas exclu que la société Canal Plus soit toujours en position dominante sur ce même marché (décision 01-MC-01).

Sous réserve des résultats de l'instruction au fond, le fait que la société Canal Plus préachète 80 % des droits de diffusion des films d'expression française pour la télévision à péage et ait acheté, en 1999, les droits de 140 films contre 25 pour son concurrent TPS, permettent de ne pas exclure qu'elle détienne une position dominante sur le marché des droits de diffusion des films d'expression française sur les chaînes de télévision à péage (décision 01-MC-01).

b) Situations non constitutives d'une position dominante

Une société qui détient 45,7 % des surfaces d'hypermarché dans une zone de chalandise ne détient pas de position dominante dès lors que la part de surface du grand commerce détenue n'est que de 23,9 %, que deux autres enseignes d'hypermarché réputées pour la pression qu'elles exercent sur les prix étaient présentes dans la zone et que d'autres formes de distribution - et notamment onze supermarchés et cinq maxidiscompteurs - étaient également susceptibles d'exercer une pression sur les prix des produits alimentaires (décision 01-D-12).

La société SDEI, en concurrence avec les groupes Vivendi et Bouygues sur le marché pertinent de la délégation des services publics de distribution d'eau et d'assainissement, n'est pas en position dominante (décision 01-D-08).

1.1.3. La notion de position dominante collective

Le grand nombre de chaînes diffusant des émissions de télévision, l'absence de liens structurels entre elles et l'inexistence d'un comportement identique sur le marché qui pourrait entraîner leur confusion en une seule et même entité, ne permettent pas de considérer que les principales chaînes de télévision françaises détiennent une position dominante collective (décision 01-D-81).

Il n'est pas établi que l'ensemble des centrales d'enrobés bitumineux d'un département détienne une position dominante collective dès lors, d'une part, que des centrales fixes situées dans des zones voisines d'autres départements et des centrales mobiles sont susceptibles de répondre à la demande et, d'autre part, que le dossier ne comporte pas d'éléments relatifs à la zone d'attraction géographique des centrales en cause, ni sur les autres offreurs pouvant alimenter le marché pertinent (décision 01-D-02).

1.2. QUALIFICATION DES PRATIQUES IMPUTABLES A UNE ENTREPRISE EN POSITION DOMINANTE

Une proportion significative des affaires où est en cause un abus de position dominante supposé donne lieu à une demande de mesures conservatoires. Les décisions rendues sur ces dernières se prononcent, pour apprécier la présence d'éléments probants dans la saisine au fond, sur la présence éventuelle d'abus de position dominante, mais après un examen rapide. En employant la formule "il n'est pas exclu que", le Conseil souligne qu'à la suite de l'instruction approfondie du fond de l'affaire, il pourra éventuellement porter une appréciation différente. Il a paru utile d'indiquer ici les principaux enseignements à tirer de ces décisions ; l'usage de la formule "il n'est pas exclu que" permet au lecteur de savoir que l'analyse de l'affaire n'a pas donné lieu à une instruction au fond approfondie.

1.2.1. Pratiques ayant été qualifiées d'abusives

Comme c'est généralement le cas, la majorité des abus de position dominante constatés et sanctionnés par le Conseil visaient à restreindre l'accès de concurrents au marché ou à exclure des concurrents. Les cas d'abus d'exploitation, où une entreprise utilise sa position dominante pour pratiquer des prix excessifs ou refuser d'alimenter ses clients, sont plus rares.

Cependant, dans un avis, le Conseil a dressé une liste théorique indicative des pratiques de prix susceptibles d'être qualifiées d'abusives : il s'agit d'une part de pratiques de prix manifestement trop élevés, qui constituent bien une exploitation abusive de la position dominante et, d'autre part, de pratiques de prix prédateurs qui sont des pratiques visant à exclure les concurrents. En outre, pour ne pas être abusifs, doivent être "orientés vers les coûts" les prix afférents à l'utilisation d'infrastructures essentielles par des concurrents. Peuvent également être qualifiés d'abusifs, de la part d'une entreprise en position dominante, des prix discriminatoires (avis 01-A-01).

Est abusif le fait, pour une entreprise en position dominante, de fixer des conditions générales de vente incluant des remises liées au fait que l'entreprise satisfera la totalité des besoins de ses clients pour une période donnée (voir CJCE n° 85/76 Hoffmann-La Roche du 13 février 1979 - décision 01-D-23).

Lorsqu'une société en position dominante et qui détient une facilité essentielle dont l'accès conditionne l'activité sur le marché de ses concurrents, propose une structure tarifaire qui produit, pour ses concurrents, un effet de ciseau, la pratique est généralement considérée comme abusive, du moins si l'effet de ciseau est apprécié en fonction d'un opérateur concurrent qui serait au moins aussi efficace que l'opérateur dominant. En l'espèce, cette théorie a été appliquée à un cas d'offre sur mesure de France Télécom, c'est-à-dire au cas d'une offre qui ne résulte pas de l'application de ses conditions générales de vente (décision 01-D-46).

Le fait, pour un opérateur en position dominante, de lier une offre portant sur un marché dominé à une offre portant sur un marché concurrentiel, ou d'offrir des avantages commerciaux qui ne sont accessibles qu'aux clients qui s'engagent simultanément sur les deux offres, est généralement considéré comme abusif. Application de cette théorie a été faite au cas d'une offre sur mesure de France Télécom. Le contrat en cause avait été divisé en deux parties, portant l'une sur un service sous monopole, l'autre sur des services en concurrence. Cependant, en pratique, l'avantage tarifaire consenti sur la téléphonie locale sous monopole était lié à l'engagement pris sur les autres services de téléphonie et la méthode de calcul des pénalités encourues par le client, s'il n'atteignait pas le seuil contractuel minimal de communications, minimisait le risque de pénalités en cas d'accord portant sur la totalité des services de téléphonie (décision 01-D-46).

Un opérateur en position dominante qui crée un service sur Minitel sur lequel il se présente, à tort, comme l'unique opérateur du marché se livre à une pratique abusive (décision 01-D-41).

Il n'est pas exclu que le fait, pour la société Kiosque, filiale de Canal Plus qui est le principal financeur du cinéma français, de conclure avec les producteurs de cinéma français des accords d'exclusivité pour la diffusion télévisée des films en paiement à la séance, ce qui empêche d'autres chaînes en paiement à la séance de se procurer ces films, soit constitutif d'un abus de position dominante (voir CA de Paris, 15 juin 1999 - décision 01-MC-01).

Il n'est pas exclu que le fait, pour une entreprise de transport maritime en position dominante sur la desserte d'une île, de pratiquer des prix très bas grâce à des subventions publiques et de ne pas permettre à son concurrent d'accéder à certaines installations portuaires dans des conditions comparables à celles dont elle bénéficie, constitue un abus de position dominante (décision 01-MC-02).

Pourraient être abusives, sous réserve des résultats de l'instruction au fond, les pratiques suivantes de France Télécom qui s'inscrivent dans le cadre général des offres caractérisées par un couplage entre un bien ou service sous monopole et un bien ou service en concurrence :

- le fait de poursuivre la commercialisation d'offres téléphoniques qui combinent des communications locales et certains types d'accès à Internet que seule France Télécom est en mesure d'offrir, au-delà de la date à laquelle une concurrence effective devient possible sur les communications locales ;

- le fait de commercialiser activement de telles offres dans la période qui précède immédiatement l'ouverture à la concurrence des communications locales ;

- le fait de réaliser des "couplages publicitaires", c'est-à-dire de chercher à persuader les consommateurs que des offres attractives relatives à des services sous monopole et des offres concernant des services en concurrence doivent être acquises ensemble pour produire le résultat idéal escompté ;

- le fait de rendre impossible l'accès à une offre commerciale attractive de France Télécom par la technique de la sélection au coup par coup, ce qui risque d'inciter les consommateurs à présélectionner France Télécom et donc à s'adresser à cette entreprise pour l'ensemble de leurs communications, y compris celles qui ne sont pas concernées par l'offre attractive (décision 01-MC-06).

Pourraient être qualifiées d'abusives, sous réserve d'une instruction au fond, les pratiques suivantes imputables à la société Canal Plus et à sa filiale Kiosque qui exploite une chaîne de télévision en paiement à la séance consacrée au cinéma : le fait de préacheter les droits de diffusion de très nombreux films français en exigeant l'exclusivité de ces droits en ce qui concerne les chaînes de télévision en paiement à la séance, dès lors que cette pratique rend difficile le maintien sur le marché d'un concurrent puisque la réglementation en vigueur impose la diffusion d'un nombre minimum de films d'expression française et que l'équilibre économique exige qu'un nombre suffisant des films ainsi diffusés soient attractifs pour le public (décision 01-MC-01).

1.2.2. Pratiques n'ayant pas été qualifiées d'abusives

Le dépôt d'un brevet et la défense en justice des droits y afférents ne sont pas abusifs en eux-mêmes. Est toutefois réservée, sans être traitée, la situation où les brevets déposés ne seraient pas exploités et où il serait permis de penser que leur dépôt aurait pour seul but d'empêcher les concurrents d'entrer sur le marché (décision 01-D-57).

N'est pas abusif le fait, pour l'entreprise qui détient un brevet et agit en justice pour le défendre, d'en avertir le public par voie de presse alors que ni le nom de l'entreprise mise en cause ni le nom de sa marque n'étaient mentionnés dans l'annonce (décision 01-D-57).

En l'absence d'effet ou d'objet anticoncurrentiel démontré, le fait de changer de distributeur exclusif et le fait de livrer le nouveau distributeur pendant la période de préavis prévue par le contrat avec l'ancien distributeur exclusif ne sont pas constitutifs d'un abus au sens de L. 420-2 du code de commerce (décision 01-D-42).

Une rigueur accrue dans les conditions de paiement exigées d'un acheteur n'est pas abusive dès lors qu'elle s'explique par le souci d'éviter les impayés (décision 01-D-42).

Des ajustements de prix qui ne sont pas systématiques et qui ne présentent pas de caractère prédateur ne sont pas abusifs (décision 01-D-23).

N'ont pas été considérés comme abusifs, en tout état de cause, des contrats de concession destinés à réorganiser un système de distribution dont le but était d'améliorer le service rendu à la clientèle, dès lors qu'ils ne comportaient aucune clause "noire" comme l'interdiction de la revente passive (décision 01-D-40).

Un refus de vendre un produit intermédiaire opposé par un producteur dominant à une entreprise qui était une concurrente de ce groupe sur un marché aval n'a pas été considéré comme abusif dès lors que des justifications ont pu être apportées, en l'espèce : le fait que la demande portait sur un approvisionnement régulier alors que le producteur ne mettait sur le marché que des excédents épisodiques et avait accepté le principe de livraisons épisodiques à son concurrent, le fait que le groupe dominant entendait privilégier les sociétés du groupe, le fait que ces sociétés actives sur le marché aval disposaient d'un nouveau débouché stable qui justifiait leur besoin de matière première (décision 01-D-70).

Il n'est pas abusif, pour un opérateur dominant sur un marché amont, de privilégier l'approvisionnement de ses propres filiales actives sur ce même marché aval par rapport à ses concurrents sur le marché aval, dès lors que ces filiales disposent de débouchés (NB : la solution ne serait pas nécessairement la même si le bien ou le service produit en amont revêtait le caractère de facilité essentielle) (décision 01-D-70).

Un prix manifestement élevé pratiqué par un opérateur en position dominante n'est pas abusif s'il ne résulte pas de la position dominante mais de ce qu'un acheteur professionnel (qui était, en l'espèce, au surplus, l'unique acheteur du marché) n'avait pas recouru aux diligences normales (une mise en concurrence minimale, en l'espèce) pour tenter d'obtenir une baisse des prix (décision 01-D-70).

En l'absence d'objet anticoncurrentiel démontré, un prix bas pratiqué par une entreprise en position dominante ne peut être qualifié de prédateur s'il n'est pas établi qu'il est inférieur aux coûts variables moyens de l'entreprise (jurisprudence constante) (décision 01-D-08).

Une société qui détient un monopole de fait n'abuse pas pour autant de sa position dominante dès lors qu'aucun élément du dossier n'est de nature à laisser penser qu'elle empêcherait d'autres sociétés de se constituer ou d'exercer la même activité (décision 01-D-18).

Un certain nombre d'exigences imposées aux distributeurs de presse par les Nouvelles messageries de la presse parisienne, dont le dossier n'établissait pas qu'elles étaient appliquées de façon discriminatoire, ne pouvaient être qualifiées d'abusive dès lors qu'elles ne présentaient pas, en elles-mêmes, de caractère anticoncurrentiel. Il s'agissait de l'exigence d'une avance, du dispositif de règlement différé, de l'obligation de recevoir les titres adressés par la messagerie, de facilités de paiement accordées à des distributeurs en difficulté et de l'octroi de prêts (décision 01-D-65).

2. La situation de dépendance économique

2.1. LA NOTION DE DEPENDANCE ECONOMIQUE

La dépendance économique d'un distributeur à l'égard de son fournisseur, au sens de l'article L. 420-2 alinéa 2, résulte de la notoriété de la marque du fournisseur, de l'importance de la part du fournisseur dans le chiffre d'affaires du revendeur, à condition que cette part ne résulte pas d'un choix délibéré de politique commerciale de l'entreprise cliente et de la difficulté pour le distributeur d'obtenir d'autres fournisseurs des produits équivalents (décisions 01-D-42 et 01-D-49).

Si la nouvelle rédaction de la disposition relative à la répression de l'abus de dépendance économique, introduite dans le code de commerce par la loi du 15 mai 2001, ne fait plus référence à la notion de "solution équivalente", il résulte des travaux parlementaires que le changement de libellé visait à faciliter la répression de tels abus par une évolution de la condition d'atteinte à la concurrence sur le marché et non à faire évoluer la notion même de dépendance économique qui ne peut résulter que de l'impossibilité, pour une entreprise, de disposer d'une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu'elle a nouées avec une autre entreprise (décision 01-D-49).

Un distributeur qui a choisi de réaliser la plus grande partie de son chiffre d'affaires avec une seule marque n'est pas dans une situation de dépendance économique à l'égard de son fournisseur, dès lors que d'autres marques notoires existent pour la plupart des produits du secteur, que les changements de fournisseur peuvent intervenir sans délai et sans coût significatif et que de nombreux distributeurs de toutes tailles commercialisent des produits de ces différentes marques (décision 01-D-49).

Dès lors que les relations entre les caisses primaires d'assurance maladie et les entreprises de distribution d'appareils médicaux ne constituent pas des relations de nature commerciale mais de nature administrative, la situation desdites entreprises à l'égard des caisses ne peut être qualifiée de situation de dépendance économique au sens de l'article L. 420-2 du code de commerce (décision 01-D-62).

Il n'est pas exclu qu'un opérateur de services téléphoniques dépourvu d'infrastructures qui a besoin, pour le fonctionnement de son service de cartes prépayées à code, de proposer à ses clients un numéro d'appel gratuit, soit en situation de dépendance économique vis-à-vis de France Télécom. En effet, d'une part, le changement du numéro d'appel gratuit long attribué à cet opérateur, s'il peut être effectué en s'adressant à un autre opérateur, entraîne des perturbations commerciales considérables. D'autre part, seule France Télécom semblait être, à l'époque des faits, en mesure d'offrir un numéro d'appel gratuit court de quatre chiffres (décision 01-MC-07).

2.2. LA NOTION D'ABUS DE DEPENDANCE ECONOMIQUE PROHIBE

La dénonciation prévisible, dans des conditions stipulées dans le contrat, d'un contrat de distribution exclusive n'est pas en soi constitutive d'un abus de dépendance économique (décision 01-D-42).

CHAPITRE V - LES CONDITIONS D'APPLICATION DE L'ARTICLE L. 420-4-I DU CODE DE COMMERCE

1. Les pratiques résultant d'un texte

L'article L. 420-4-I du code de commerce précise que les pratiques qui "résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire pris pour son application" ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2.

Selon une jurisprudence constante, ces dispositions ne trouvent à s'appliquer que pour autant que les pratiques constatées sont la conséquence directe et nécessaire de ces textes.

Ainsi, le Conseil a refusé le bénéfice de ces dispositions :

- aux pratiques de gel de parts de marché et d'entrave à l'entrée d'un nouvel opérateur sur le marché, mises en oeuvre par certains grossistes répartiteurs pharmaceutiques, en ce qu'elles ne résultaient nullement de l'article L. 189-9 du code de la sécurité sociale, qui se borne à instaurer un plafonnement des remises que les grossistes peuvent consentir aux pharmaciens d'officine (décision 01-D-07) ;

- aux clauses de non concurrence et aux clauses tarifaires, qualifiées d'anticoncurrentielles, figurant dans le "Pacte d'Union" adopté par la Fédération nationale de la mutualité française. Il a estimé en effet que ces pratiques n'étaient nullement la conséquence directe d'une part, des articles L. 123-1 et suivants du code de la mutualité, qui incitent les mutuelles à se grouper en union et fédérations afin, notamment, de bénéficier de services communs, d'autre part, de l'article L. 125-9 du même code qui interdit le recours à des intermédiaires ou personnels commissionnées pour le recrutement d'adhérents (décision 01-D-55) ;

- aux pratiques d'entente mises en oeuvre par des entreprises de déménagement, qui invoquaient la réglementation régissant le déménagement des militaires, dans le cadre de laquelle une grille tarifaire de prise en charge est élaborée. Le Conseil a estimé, à cet égard, que cette réglementation était, au contraire, conçue pour obtenir le meilleur prix par l'exercice d'une libre concurrence entre déménageurs et que l'existence de plafonds de droits à remboursement fixés par l'administration ne fait nullement obstacle, par elle-même, au jeu de la concurrence (décision 01-D-63). Cette décision a été annulée pour un motif de procédure par un arrêt de la cour d'appel en date du 9 avril 2002 ;

- aux pratiques d'ententes horizontales sur les prix qui pourraient être mises en oeuvre dans la cadre d'une concertation réunissant des entreprises et des associations de consommateurs (avis 01-A-13).

Par ailleurs, le Conseil a rappelé, dans le même avis 01-A-13, les termes d'un arrêt rendu par la Cour de justice des communautés européennes, le 30 janvier 1985, dans une affaire Bureau national interprofessionnel du Cognac c/Guy Clair, aux termes desquels une entente anticoncurrentielle dont les résultats sont ensuite intégrés à une disposition législative, n'en demeure pas moins une entente sanctionnable.

2. Les pratiques contribuant au progrès économique

Le 2° de l'article L. 420-4-I précise pour sa part que ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2, les pratiques "dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer le progrès économique, y compris par la création ou le maintien d'emplois, et qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du progrès qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause (...)".

Ces dispositions, comme celles du 1° examinées ci-dessus, sont d'interprétation stricte. Le progrès invoqué doit constituer un progrès pour la collectivité dans son ensemble et non simplement permettre une amélioration conjoncturelle de la situation des entreprises concernées. Il doit, notamment, être établi que le progrès économique allégué est la conséquence directe des pratiques en cause et qu'il n'aurait pu être obtenu par d'autres voies. La preuve que ce progrès est suffisamment important pour justifier les atteintes à la concurrence relevées doit également être rapportée.

Dans l'affaire des tickets-restaurant, les sociétés émettrices mises en cause ont fait valoir que la fixation en commun du taux de la commission versée par les restaurateurs à la CRT, association qu'elles avaient créée pour assurer le traitement des titres, contribuait au progrès économique et que dès lors, elle devait être exemptée sur le fondement de l'article L. 420-4-I-2°. Le Conseil a écarté cette argumentation, d'une part, au motif qu'une entente n'était pas nécessaire pour atteindre le progrès revendiqué, d'autre part, au motif que la pratique ne réservait pas aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résultait.

En effet, s'il n'est pas contestable que l'utilisation des titres restaurants présente un intérêt pour les salariés, la CRT pouvait parfaitement exercer sa mission de remboursement des titres pour le compte des émetteurs avec un taux différent, au cas par cas, selon l'émetteur pour lequel elle intervenait. A cet égard, le Conseil a relevé que le coût de l'adaptation des logiciels informatiques de gestion n'était pas insurmontable et que la dématérialisation des titres, devrait faciliter le gestion d'un système de taux différencié des commissions.

S'agissant de l'absence de réservation d'une partie des profits aux utilisateurs, elle ressortait clairement du montant de la différence entre, d'une part, la participation versée par les restaurateurs aux membres de la CRT et, d'autre part, celle versée à une société émettrice qui ne participait pas à la CRT et n'était donc pas membre de l'entente, qui avait pu être évaluée à l'issue des débats en séance à 32,4 millions de francs par an (décision 01-D-41).

Le bénéfice de ces dispositions était aussi invoqué par la Fédération nationale de la mutualité française qui soutenait que les pratiques d'entrave au libre jeu de la concurrence entre les mutuelles qu'elle fédère permettaient que ces mutuelles ne se livrent pas à un démarchage de populations déjà mutualisées, ce qui évitait "une dispersion des forces des mutuelles". Le Conseil a rejeté ce moyen au motif, là encore, que les pratiques en cause n'étaient pas nécessaires pour atteindre le progrès économique prétendu (décision 01-D-55).

Si la recherche de l'accroissement de la sécurité des usagers peut constituer une contribution au progrès économique, un tel objectif ne suffit pas, à lui seul, à justifier une entente horizontale concernant le niveau de la répercussion sur les prix de mesures de sécurité nouvelles, dans la mesure où une identité de répercussion ne garantit en rien que les dépenses de sécurité seront effectivement réalisées (avis 01-A-07).

Si la protection du consommateur peut constituer un progrès économique susceptible de servir de base à une exemption fondée sur le 2e alinéa de l'article L. 420-4 de commerce, il n'est pas possible d'affirmer que, du seul fait de leur spécificité et de leurs objectifs, des accords anticoncurrentiels issus d'une concertation entre associations de consommateurs et banques pourraient bénéficier d'une telle exemption. Le Conseil aurait à rechercher si les autres conditions de l'exemption sont satisfaites, c'est-à-dire que le progrès économique invoqué résulte directement de la pratique contestée, que la restriction de concurrence soit nécessaire à la réalisation de l'objectif, qu'elle réserve au consommateur une part équitable du profit qui en résulte et que les entreprises ne se voient pas offrir ainsi la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause (avis 01-A-13).

CHAPITRE VI - LES PRATIQUES DE PRIX ABUSIVEMENT BAS

L'article L. 420-5 du code de commerce prohibe : "Les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'éliminer d'un marché ou d'empêcher d'accéder à un marché une entreprise ou l'un de ses produits. Les coûts de commercialisation comportent également et impérativement tous les frais résultant des obligations légales et réglementaires liées à la sécurité des produits.".

A deux reprises en 2002, le Conseil a été conduit à rappeler que ces dispositions ne visaient que les offres de prix faites au consommateur final et non aux professionnels.

Saisi sur ce fondement pour examiner les offres présentées par la société Collectes valorisation énergie déchets (Coved), lors de trois appels d'offres pour la collecte et le traitement des ordures ménagères, lancés par des syndicats regroupant plusieurs communes, le Conseil a appliqué la jurisprudence constante aux termes de laquelle un acheteur public lorsqu'il lance un appel d'offres pour déléguer une mission de service public dispose, à la différence des consommateurs, de compétences techniques et n'intervient pas pour satisfaire ses propres besoins. Dans ces conditions, il ne peut être qualifié de consommateur, ce qui exclut par conséquent l'application des dispositions relatives aux prix abusivement bas.

Cette analyse qui est celle du Conseil, depuis que l'infraction relative aux prix abusivement bas a été introduite en droit de la concurrence, a été confirmée par la cour d'appel de Paris, notamment dans un arrêt du 3 juillet 1998, par lequel elle a précisé que l'exigence qui pèse sur l'acheteur public, en vertu des article 95 bis, 97 ter, 297 bis et 300 du code des marché publics, de ne pas rejeter une offre qui lui semble anormalement basse sans demander, par écrit, des précisions sur sa composition et de vérifier cette composition au vu des explications fournies, suppose une compétence technique incompatible avec la notion de "consommateur" au sens de l'article 10-1 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, devenu L. 420-5 du code de commerce (décision 01-D-10).

De la même façon, le Conseil a écarté un moyen fondé sur l'article L. 420-5 présenté par le syndicat CFDT Radio télé qui soutenait que les prestataires techniques audiovisuels dont l'activité consiste, notamment, à fournir aux chaînes de télévision des images d'évènements, étaient obligés de pratiquer une politique de prix abusivement bas pour pouvoir répondre à la demande des diffuseurs (décision 01-D-81).

Enfin, le Conseil a été saisi par la société Concurrence de pratiques de prix bas mises en oeuvre notamment par les distributeurs Darty et la Fnac, afin de l'évincer du marché de la place de la Madeleine à Paris. Il a prononcé un non lieu sur cette saisine, aux motifs suivants :

- il ressortait d'un constat de relevés de prix, concernant 123 appareils électroniques destinés au grand public de diverses marques, que sur 70 articles vendus à la fois par Darty et par le magasin Concurrence, situés place de la Madeleine, seuls deux prix pratiqués par Darty étaient inférieurs à ceux pratiqués dans la magasin de la requérante. Le caractère prédateur des prix pratiqués par Darty n'a ainsi pas été établi par l'instruction ;

- il n'était ni établi ni même allégué que le prix pratiqué dans le magasin Darty de la Place de la Madeleine aurait été pour l'un ou l'autre des articles ayant fait l'objet d'un relevé de prix, inférieur à la somme du coût d'achat de l'article considéré et du coût variable de sa commercialisation (décision 01-D-53).

CHAPITRE VII - LA POLITIQUE DU CONSEIL EN MATIERE DE SANCTIONS

1. L'aspect correctif : les injonctions (voir aussi : mesures conservatoires)

Lorsque l'entreprise mise en cause, sans avoir cessé d'exister, a cédé, postérieurement aux faits, l'activité économique ayant donné lieu aux pratiques anticoncurrentielles retenues par le Conseil, elle peut être sanctionnée mais il n'est pas possible de lui adresser des injonctions (décision 01-D-45).

1.1. INJONCTION DE S'ABSTENIR DE CERTAINES PRATIQUES

Le Conseil n'a pas prononcé d'injonction de ce type pendant l'année 2001.

1.2. INJONCTION DE PRENDRE CERTAINES MESURES

Les injonctions suivantes ont notamment été adoptées par le Conseil :

Alors même que la pratique en cause, qui consistait pour la Fédération nationale de la mutualité française à avoir inséré une clause de non concurrence dans son "Pacte d'Union" avait apparemment cessé, puisque le Pacte d'Union avait été ultérieurement implicitement abrogé, le Conseil a considéré qu'il convenait de porter à la connaissance de tous les mutualistes, par "tout moyen approprié", que les clauses anticoncurrentielles avaient été abrogées (décision 01-D-55).

Il a été enjoint au centre national de prévention et de protection, qui délivre des attestations de qualification à des entreprises spécialisées dans l'installation et la maintenance de systèmes de détection incendie, de supprimer du règlement de qualification les dispositions qui imposent aux entreprises postulantes d'être capables d'effectuer à la fois l'installation et la maintenance, de remplacer le système des prérequis par un contrôle de la spécialisation et de la compétence qui ne soit pas de nature à restreindre le jeu de la concurrence au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour atteindre l'objectif de qualité et de sécurité des installations et de supprimer les dispositions du règlement autorisant une entreprise qualifiée à délivrer une déclaration de conformité, même si elle n'est pas titulaire de la commande du maître d'ouvrage, dès lors qu'elle justifie d'un marché de sous-traitance portant sur certaines opérations (décision 01-D-30).

1.3. EXAMEN DU RESPECT DES INJONCTIONS

Reprise d'une jurisprudence constante : les injonctions formulées en application de l'article L. 464-1 du code de commerce sont, au stade de la vérification de leur respect, d'interprétation stricte et doivent être formulées en termes clairs, précis et exempts d'incertitudes quant à leur exécution (voir CA Paris, 29 mars 1996 et 40 septembre 1996 - décision 01-D-75).

Reprise d'une jurisprudence constante : dans le cadre de la procédure de respect d'injonction, le Conseil ne peut sanctionner d'autres pratiques que celles qui résultent du défaut de respect de l'injonction (décision 01-D-75).

Le Conseil est compétent pour sanctionner le non-respect d'une injonction prononcée sur le fondement de l'article L. 464-1 du code de commerce, non par lui-même mais par la cour d'appel de Paris statuant sur un recours dirigé contre une décision du Conseil (décision 01-D-75).

La cour d'appel de Paris avait enjoint à la société Canal Plus de "cesser de lier le préachat de droits exclusifs de diffusion télévisuelle par abonnement des films cinématographiques d'expression française récents à la condition que le producteur renonce à céder à tout opérateur les droits de diffusion télévisuelle de ces films pour la diffusion par un service de paiement à la séance" et "de mettre son contrat type de préachat de droits exclusifs de diffusion télévisuelle par abonnement qu'elle propose aux producteurs de films en conformité avec l'injonction précédente". Le ministre dénonçait diverses pratiques de la société Canal Plus ou de ses filiales. Le Conseil a observé qu'aucune de ces pratiques ne faisait apparaître que la société Canal Plus aurait lié le préachat de droits exclusifs à la condition que le producteur renonce à céder à tout opérateur les droits de diffusion télévisuelle de ces films en paiement à la séance. De plus, les pratiques éventuellement anticoncurrentielles dénoncées ne pouvaient être assimilées à la pratique dont la cour d'appel avait enjoint la cessation et faisaient, par ailleurs, l'objet d'une instruction au fond dans le cadre d'une autre saisine. Un non lieu a donc été prononcé sur la saisine en non-respect d'injonction (décision 01-D-75).

2. L'aspect dissuasif : les sanctions pécuniaires et la publication des décisions

Application des nouveaux plafonds de sanction prévus par la loi dite NRE du 15 mai 2001 : les nouveaux plafonds de sanction sont plus élevés que ceux qui résultaient de l'ancienne rédaction de l'article L. 462-2 du code de commerce, lui-même issu de la codification de l'article 21 de l'ordonnance du 1er décembre 1986. Les dispositions transitoires de la loi du 15 mai 2001 prévoient que les nouveaux plafonds ne sont applicables qu'aux pratiques dont le Conseil de la concurrence a été saisi postérieurement à la date d'entrée en vigueur de la loi. Cependant, le Conseil a estimé que, compte tenu du caractère quasi-pénal des sanctions qu'il inflige, il devait, par respect de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, appliquer le principe général de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère. En conséquence, il a considéré que le nouveau plafond des sanctions ne pourrait être appliqué qu'à des pratiques commises après l'entrée en vigueur de la loi du 15 mai 2001 (décisions 01-D-31 et suivantes).

2.1. LES MOTIVATIONS DES SANCTIONS

2.1.1. La gravité des faits

a) La nature des pratiques en cause

Les ententes horizontales entre soumissionnaires concurrents à des appels d'offres émanant de personnes publiques ayant pour objet et pour effet d'aboutir à une répartition des marchés sont d'une particulière gravité (décision 01-D-77).

Le fait, pour deux entreprises appartenant à un même groupe, de présenter en réponse à un appel d'offres deux soumissions indépendantes mais préalablement concertées sans en avertir le maître de l'ouvrage constitue une pratique grave par nature (décision 01-D-67).

L'imposition d'un prix de vente minimal ou d'un prix de vente fixe au sein d'un réseau de distribution revêt "une certaine gravité" (décision 01-D-45).

Sont particulièrement graves les pratiques jugées injustifiables par la recommandation du 25 mars 1998 du Conseil de l'OCDE. Il s'agit, tout particulièrement des pratiques de fixation concertée des prix et de partage de marché (décisions 01-D-36 et 01-D-41 - arrêt de la cour d'appel du 27 novembre 2001 - SA Caisse nationale du crédit agricole).

Empêcher l'arrivée de concurrents nouveaux de la part d'une entreprise qui, jusqu'alors, avait été protégée par un brevet, est une pratique d'un caractère de gravité certain (décision 01-D-23).

Des pratiques d'entente horizontale qui comportaient à la fois un accord de gel de parts de marché et l'exercice de pressions communes de nature à freiner le développement de concurrents ne respectant pas l'accord, sont particulièrement graves dans la mesure où elles découragent l'entrée de nouveaux opérateurs et où elles ont empêché le transfert au consommateur final des gains de productivité (décision 01-D-07).

b) Les caractéristiques des pratiques relevées

La gravité des pratiques résulte notamment des circonstances suivantes :

Une entente de répartition de marché entre soumissionnaires à un appel d'offres émanant de personnes publiques intervient lors de la première application d'une disposition législative soumettant à un appel public à la concurrence des services qui en étaient jusqu'alors dispensés (loi dite "Sapin" du 29 janvier 1993) (décisions 01-D-13 et 01-D-77).

Des pratiques ont directement pour objet de détourner l'application d'une réglementation précisément destinée à assurer le libre jeu de la concurrence dans le secteur concerné (décision 01-D-63).

Abus de position dominante aboutissant à l'instauration d'une barrière à l'entrée sur le marché mise en oeuvre par l'opérateur historique lors de la deuxième année de l'ouverture à la concurrence de la téléphonie fixe (décision 01-D-46).

La gravité d'une pratique d'un type relativement exceptionnel est accrue lorsque son caractère anticoncurrentiel a été reconnu, avant les faits de la nouvelle espèce, par la jurisprudence (décision 01-D-41).

Gravité accrue lorsque la pratique a fait l'objet de sanctions régulières en constantes de la part des autorités nationales et communautaires (décision 01-D-23).

La gravité d'une pratique est accrue lorsqu'elle aboutit à supprimer, dans un secteur très réglementé, les faibles marges où peut s'exercer la concurrence (décision 01-D-32).

Gravité particulière tenant au fait qu'une entente horizontale a été mise en oeuvre par les membres d'une profession disposant d'une exclusivité légale et en vue l'abolir les marges étroites à l'intérieur desquelles la réglementation permet à la concurrence de s'exercer (décision 01-D-07).

La gravité est atténuée du fait des circonstances suivantes :

Pratique arrêtée dès que les auteurs ont eu connaissance de la plainte (décision 01-D-41).

Suppression, avant l'intervention de la décision du Conseil, d'une partie des dispositions anticoncurrentielles du règlement de qualification d'une association qui atteste de la qualification des entreprises spécialisées dans l'installation et la maintenance de systèmes de détection incendie (décision 01-D-30).

Rôle actif du maître d'ouvrage dans la mise en oeuvre d'une concertation entre soumissionnaires (voir CA Paris, 27 septembre 1996) (décision 01-D-14).

Le dommage à l'économie est affecté par le fait que les prix plus élevés facturés à des sociétés de HLM sont répercutés sur les charges payées par les locataires, lesquels sont des personnes aux revenus modestes (décision 01-D-20).

Marchés conclu à des prix nettement supérieurs à ceux qui auraient résulté du libre jeu de la concurrence (décision 01-D-14).

Concertations intervenues sur la quasi totalité des lots d'une importante opération de délégation de service public et à l'occasion de leur première mise en concurrence (décision 01-D-13).

Une entente entre soumissionnaires qui englobe l'entreprise précédemment titulaire d'une délégation de service public est particulièrement dommageable à l'économie puisque cette entreprise, en raison de son implantation, était spécialement susceptible de présenter une offre compétitive (décision 01-D-13).

Effet conjoncturel simplement constaté ou dont l'importance a été considérée comme mineure :

Le fait que, malgré des échanges d'informations entre soumissionnaires, un marché public ait été attribué à un prix inférieur à l'estimation du maître de l'ouvrage ou le fait que le marché ait été attribué à une entreprise n'ayant pas participé à une concertation, s'ils peuvent être pris en compte, ne suffisent pas à faire perdre à une entente entre soumissionnaires son caractère répréhensible (voir CA Paris, 13 janvier 1998, CA Paris, 12 décembre 2000 - décision 01-D-67).

L'absence de profit ou le faible profit tiré d'une pratique peuvent être pris en compte mais ils ne suffisent pas à exonérer une entreprise dès lors que, par sa complicité, elle a permis à un système anticoncurrentiel de perdurer (décision 01-D-63).

Le dommage à l'économie, dû à une entente verticale sur les prix, a été considéré comme limité du fait de la réunion des circonstances suivantes : part de marché de 25 % de la tête de réseau, part des produits importés de 45 %, baisse des prix constatés sur les produits en cause, y compris ceux de la marque concernée par les pratiques (décision 01-D-45).

Effet suffisamment limité pour que le Conseil n'ait pas estimé devoir prononcer une sanction pécuniaire dès lors que la pratique ayant limité la concurrence entre les taxis susceptibles de desservir un centre médical, par le biais d'une information privilégiant les taxis adhérant à un groupement, ne concernait que les visiteurs, et non les malades, et n'avait pas empêché un taxi non adhérent au groupement favorisé de disposer d'une place de stationnement et d'une borne d'appel personnelle devant l'établissement (décision 01-D-32).

Pratique n'affectant, dans le secteur des médicaments, qu'une seule molécule, l'Isoflurane, et qui n'a touché que les transactions s'opérant par le biais de centrales d'achat, soit le tiers environ du marché pertinent (décision 01-D-23).

c) Les effets structurels

Pratique ayant eu pour effet de dresser une barrière à l'entrée sur un marché qui venait juste de s'ouvrir à la concurrence (décision 01-D-46).

Pratique visant à gêner le développement d'entreprises concurrentes de celles qui appartenaient au groupement auteur de l'entente anticoncurrentielle (décision 01-D-32).

Le dommage à l'économie, résultant de la présence de clauses anticoncurrentielles dans le règlement de qualification d'une association qui atteste de la qualification d'entreprises spécialisées dans des travaux de sécurité incendie, est modeste, puisqu'il est établi que la plupart des entreprises qui interviennent effectivement sur les marchés pertinents ne disposent pas de la qualification délivrée par cet organisme. De ce fait, aucune sanction pécuniaire n'est prononcée, la décision ne comportant que des injonctions (décision 01-D-30).

Le fait d'être désigné comme titulaires des marchés litigieux induit en faveur des entreprises en cause un avantage pour l'obtention d'autres marchés, publics ou privés (décision 01-D-14).

d) Les caractéristiques du marché

Caractéristiques du marché ayant amplifié le dommage résultant de la pratique :

De manière générale la taille du marché affecté par les pratiques est un élément important pour déterminer l'ampleur du dommage à l'économie :

- marché qui venait juste de s'ouvrir à la concurrence (décision 01-D-46) ;

- le marché affecté est celui des médicaments, dans un contexte difficile pour les dépenses de santé et la pratique a gêné la pénétration d'un produit générique (on peut considérer qu'implicitement, le Conseil se référait au rôle important que les génériques sont censés jouer dans la baisse du prix des médicaments) (décision 01-D-23).

Caractéristiques du marché ayant contribué à limiter l'étendue du dommage :

- sans objet en 2001.

2.1.3. La situation de l'entreprise

a) Caractéristiques de la situation de l'entreprise dépourvues d'incidence sur les sanctions à prononcer :

L'absence de profit ou le faible profit tiré d'une pratique peuvent être pris en compte mais ils ne suffisent pas à exonérer une entreprise dès lors que, par sa complicité, elle a permis à un système anticoncurrentiel de perdurer (décision 01-D-63).

b) Caractéristiques de l'entreprise de nature à aggraver la sanction :

Le fait d'avoir déjà été condamnée est un facteur d'aggravation de la sanction (décision 01-D-67).

Le fait d'avoir été condamnée avant la commission des faits est un facteur d'aggravation, même si la condamnation résultait non de ce que la société en cause était l'auteur des faits mais de ce qu'elle avait assuré la continuité économique de cet auteur. En effet, compte tenu de la chronologie, l'entreprise ne peut prétendre s'être livrée à la pratique dans l'ignorance de son caractère prohibé (décision 01-D-63).

Le fait d'avoir été la principale bénéficiaire d'une pratique (décision 01-D-63).

Appartenance à un groupe de dimension nationale (décision 01-D-59).

Opérateur historique dominant (décision 01-D-46).

Entreprise informée préalablement des risques de comportements anticoncurrentiels par l'existence d'un avis du Conseil de la concurrence se prononçant spécifiquement sur le type de pratique en cause dans l'affaire (décision 01-D-46).

Entreprise à l'origine de la pratique et de taille plus importante que les entreprises qu'elle a entraînées à sa suite alors que, par ailleurs, elle avait déjà été condamnée pour pratiques anticoncurrentielles (décision 01-D-31).

Entreprise s'étant livrée à plusieurs pratiques anticoncurrentielles en l'espace de six mois et ayant suscité, de la part d'un de ses concurrents, une offre de couverture (décision 01-D-20).

Une entreprise qui s'était déjà vu notifier des griefs pour entente anticoncurrentielle avant la commission des nouveaux faits doit être regardée comme n'ayant pu ignorer la gravité des pratiques (décision 01-D-20).

Le fait d'être issue, par filialisation, d'une autre entreprise déjà sanctionnée pour des pratiques anticoncurrentielles (décision 01-D-14). Cependant la cour d'appel de Paris n'a pas adhéré à cette analyse et l'a réformée dans un arrêt du 29 janvier 2002.

Entreprise ayant joué un "rôle déterminant" dans l'entente (décision 01-D-13).

Entreprise "principale instigatrice" de l'entente (décision 01-D-07).

c) Caractéristiques de l'entreprise de nature à justifier une sanction allégée ou nulle :

Le fait, pour l'entreprise en cause, d'avoir été concernée par une décision du Conseil de la concurrence déclarant une saisine irrecevable faute d'éléments probants mais ajoutant, sans pourtant que cela constitue un fondement de la décision, que les dispositions d'un "Pacte d'Union" précisément en cause dans la nouvelle affaire ne présentaient pas de caractère anticoncurrentiel, avait pu induire l'entreprise en erreur, ce qui justifiait de ne pas lui infliger de sanction pécuniaire alors pourtant que les dispositions en cause avaient finalement bien un caractère prohibé (décision 01-D-55).

Le fait, pour les entreprises du secteur, d'avoir eu connaissance d'un avis de l'ancienne commission de la concurrence qui, à propos d'une des pratiques en cause, avait indiqué ne pas avoir pu se prononcer sur ses effets sur le marché, faute d'information, a pu les tromper sur le caractère répréhensible de la pratique et justifie donc qu'aucune sanction pécuniaire ne leur soit infligée de ce chef (décision 01-D-41).

Deux derniers exercices clos caractérisés par un déficit significatif (décision 01-D-13).

Entreprises ayant "subi de fortes contraintes...avant de s'associer" avec l'entreprise qui avait pris l'initiative de l'entente (décision 01-D-07).

2.2. LE PLAFOND DES SANCTIONS

Le chiffre d'affaire à prendre en considération pour le calcul des sanctions est le chiffre d'affaire global hors taxes mentionné sur le compte de résultat, peu important que le chiffre d'affaire réel soit différent de ce chiffre d'affaire comptable (cour d'appel de Paris 27 novembre 2001 - SA Caisse nationale du crédit agricole).

2.2.1. La pluralité d'activités

Le Conseil n'a pas eu à statuer sur cette question en 2001.

2.2.2. L'absence d'identité entre la personne juridique et l'entité économique

Cf. imputabilité des pratiques.

2.3. LA PUBLICATION DES DECISIONS

2.3.1. Exemples de publication

Décision relative à des pratiques intervenues dans le secteur du déménagement des personnels militaires en Guyane : publication dans le magazine Armées d'aujourd'hui et dans le quotidien France Antilles (décision 01-D-63) ; décision annulée pour un motif de procédure par un arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 9 avril 2002.

Décision relative à des pratiques de fixation concertée de prix et de partage du marché dans le secteur de la gestion des titres restaurants publiée dans le quotidien La Tribune et dans la revue Néo-Restauration (décision 01-D-41).

Décision relative à des pratiques relevées dans le secteur du béton prêt à l'emploi en Côte-d'Or publiée dans le quotidien Le Progrès, la décision mentionnant que cette publication doit être faite "avec des caractères en permettant la lisibilité normale" (décision 01-D-36).

Décision relative à des pratiques mises en oeuvre sur le marché de la répartition pharmaceutique à publier dans Le Moniteur des Pharmacies (décision 01-D-07).

2.3.2. Motifs de l'injonction de publier

Rappeler aux personnels militaires qui avaient été associés à la pratique des devis de couverture dans le secteur du déménagement, dont l'armée de Terre avait été victime, le caractère illicite des pratiques (décision 01-D-63) ; décision annulée pour un motif de procédure par un arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 9 avril 2002.

Renforcer la concurrence dans le secteur des titres restaurant en portant les pratiques en cause à la connaissance des clients et des émetteurs de chèque restaurants ou de chèques emploi-service (décision 01-D-41).

Informer les utilisateurs potentiels des pratiques auxquelles ils peuvent être confrontés (décision 01-D-36).

Porter à la connaissance des pharmaciens le caractère illicite du comportement de certains de leurs grossistes répartiteurs afin de "renforcer la concurrence" (décision 01-D-07).

CHAPITRE VIII - LES AVIS RENDUS EN MATIERE DE CONCENTRATION

Le Conseil a été saisi en 2001 de quatre demandes d'avis relatives aux opérations de concentration suivantes :

- l'acquisition du groupe Poma par la société Leitner, dans le secteur des remontées mécaniques (avis 01-A-02) ;

- l'acquisition de l'activité vitamines de la société Takeda par le groupe BASF (avis 01-A-03) ;

- l'acquisition du groupe GTM par le groupe Vinci, qui concernait plusieurs secteurs, dont principalement les BTP, les travaux routiers, les enrobés bitumineux et la construction et la gestion de parkings (avis 01-A-08) ;

- l'acquisition du groupe Jeppesen par le groupe Boeing, dans le secteur de la navigation aérienne (avis 01-A-10).

De plus, par un arrêt du 9 mai 2001, le Conseil d'Etat a rejeté la demande par laquelle la société Chep s'opposait à la publication au BOCCRF de l'avis rendu par le Conseil de la concurrence sur le projet d'acquisition par cette société de la société Logistic Packaging Return (LPR). En raison du contentieux alors en cours, cet avis (00-A-17) n'avait pas été commenté dans le rapport pour l'année 2000. Il le sera donc ci-après.

Ces opérations ont toutes été notifiées au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie avant l'entrée en vigueur des dispositions de la loi sur les nouvelles régulations économiques relatives au contrôle des concentrations. Ces nouvelles dispositions ne devraient de toutes façons être applicables qu'après la parution d'un décret d'application pris en Conseil d'Etat.

1. Contrôlabilité de l'opération

L'article L. 430-2 du code de commerce dispose que : "La concentration résulte notamment de tout acte, qu'elle en soit la forme, qui entraîne transfert de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens, droits et obligations d'une entreprise".

1.1. L'AFFAIRE CHEP-LPR

Dans l'avis rendu sur l'acquisition de la société LPR par la société Chep, le Conseil s'est prononcé sur une situation complexe du point de vue de l'analyse de la nature de l'opération. La société Chep France avait acquis, en 1998, la société LSM. Or cette dernière avait vendu en 1993 ses parts dans la société LSM Industrie (devenue depuis LPR) à la Société Financière Pierre Rouche (SFPR) tout en prévoyant qu'en cas de revente par la SFPR de tout ou partie des actions de LSM Industrie, la société LSM bénéficierait d'un droit de préemption.

Cette occasion est survenue en 1997, lorsque la société SFPR a été vendue à une société tierce et, avec elle, les parts détenues dans la société LPR. La société Chep France, venant aux droits de la société LSM, a alors fait valoir ses droits de préemption et le tribunal de grande instance de Toulouse lui a, dans un premier temps, donné raison, annulant la vente des parts de LPR à la société tierce et, aux conditions de cette vente annulée, transférant ces parts à la société Chep. C'est cette dernière acquisition qui avait été notifiée au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, lequel avait saisi le Conseil de la concurrence pour avis le 23 mars 2000. Dans un arrêt du 25 juin 2000, la cour d'appel a confirmé l'annulation de la vente à la société tierce mais a annulé la décision du tribunal de grande instance de Toulouse en ce qu'elle autorisait la société Chep à exercer son droit de préférence, rendant donc la propriété du capital de la société LPR à la SFPR.

Les sociétés Chep et LPR ayant demandé à ce que la procédure d'avis soit conduite à son terme, dans l'éventualité où, à plus ou moins brève échéance, le droit de préférence serait à nouveau mis en oeuvre, le Conseil a considéré que l'opération devait être regardée comme une concentration au sens de l'article L. 430-2 du code de commerce, régulièrement soumise à son approbation.

Pour les autres opérations soumises à l'avis du Conseil, il n'a pas été contesté qu'elles répondaient bien à la définition de l'article précité, s'agissant dans tous les cas de transfert de propriété de la quasi-totalité du capital d'une ou plusieurs entreprises.

1.2. L'OPERATION BOEING-JEPPESEN

L'examen de l'opération Boeing-Jeppesen a fourni au Conseil l'opportunité de rappeler, comme il l'avait déjà fait dans l'avis 00-A-27, que les règles du droit national relatives au contrôle des concentrations, d'une part, ne distinguent pas selon que les parties à l'acte sont régies, pour leur constitution et leur fonctionnement, par le droit français ou par un autre droit national, ni selon qu'elles sont implantées ou non sur le territoire français, d'autre part, s'appliquent dès lors que l'opération est susceptible de produire des effets sur le territoire national et qu'elle répond aux conditions de seuil de l'article L. 430-1 du code de commerce. En l'espèce, le Conseil a constaté que la concentration pouvait avoir des effets sur le territoire national puisque que Jeppesen et Boeing ont pour clients ou pour fournisseurs des sociétés implantées en France et qu'elles sont en concurrence sur ce territoire avec d'autres sociétés. Cette constatation suffit pour établir la compétence du Conseil, sans qu'il soit besoin de vérifier que ces effets portent atteinte au fonctionnement concurrentiel d'un marché. Le fait que les entreprises parties à l'opération n'aient eu aucune filiale ou représentation en France a donc été considéré sans pertinence.

1.3. L'OPERATION VINCI-GTM

En ce qui concerne les conditions de seuils prévues à l'article L. 430-1, seuls les groupes parties à la concentration Vinci-GTM dépassaient les seuils fixés en termes de chiffres d'affaires. Pour les autres opérations, leur contrôlabilité au regard de l'article L. 430-1 a été appréciée relativement aux parts de marchés détenues sur le ou les marchés nationaux concernés. Dans tous les cas, le seuil de 25 % des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens, produits ou services substituables, était atteint.

2. La délimitation des marchés de produits

2.1. LES MARCHES DE PRODUITS

De même que dans le cadre des décisions contentieuses se prononçant sur d'éventuels abus de position dominante, le Conseil a fondé la délimitation des marchés pertinents essentiellement sur la substituabilité des produits ou services du point de vue de la demande et de leurs caractéristiques. Néanmoins, la spécificité propre à certains secteurs examinés, tel le BTP, l'a amené à accorder alors la primauté aux caractéristiques de l'offre.

2.1.1. Substituabilité des produits

L'examen de l'acquisition de la société LPR par la société Chep, qui opèrent toutes deux dans le secteur de la location-gestion des palettes qui permettent la manutention, le stockage et le transport de nombreux produits, a fourni l'occasion au Conseil de faire application de quelques critères de définition des marchés pertinents dégagés depuis longtemps par sa jurisprudence. Il a, notamment, rappelé que l'autoconsommation, qui consiste pour une entreprise à produire un bien ou à se rendre un service nécessaire à son activité, ne peut être retenue comme faisant partie de l'offre sur un marché et a donc exclu de l'offre les palettes achetées par les entreprises utilisatrices et dont elles assurent elles-mêmes la gestion. Il a également confirmé que la location d'un bien n'est pas nécessairement concurrente de sa vente et que la substituabilité entre vente et location suppose une identité entre les services rendus et des coûts comparables. Il a ainsi considéré que la vente de palettes, qui n'apporte aucun service, n'est pas substituable aux prestations intégrées rendues par un loueur gestionnaire.

Ce sont, ensuite, essentiellement des critères de coûts et de distinction des utilisateurs de l'une ou l'autre des solutions qui ont permis au Conseil de définir un marché de la location-gestion de palettes distinct de celui de la simple gestion offerte aux propriétaires de palettes.

Dans l'examen de l'acquisition du groupe Poma par la société Leitner, le Conseil a pris en compte le fait que les différents types de remontées mécaniques présentaient des caractéristiques différentes en termes de rapidité, de nombre de personnes transportées, de souplesse d'adaptation au terrain ou de contraintes réglementaires, ainsi que des écarts de coûts considérables, allant de 1 à 50. Contrairement aux parties notifiantes qui soutenaient que, de proche en proche, toutes les catégories de remontées mécaniques étaient substituables entre elles ("les téléskis sont substituables aux télésièges, les télésièges aux télécabines, les télécabines aux téléphériques"), le Conseil a donc distingué trois marchés : celui des téléskis, celui des téléportés monocâbles (télésièges et télécabines jusqu'à 16 places) et celui des gros porteurs (funitel, téléphériques bicâbles, funiculaires).

Les caractéristiques propres aux produits ont joué un rôle encore plus important dans la délimitation des marchés concernés par la fusion BASF/Takeda, : les caractéristiques des différente vitamines déterminent de façon précise leur utilisation et les rendent strictement non substituables, ainsi l'avait déjà considéré la Cour de Justice des Communautés européennes dans l'arrêt "Hoffmann/ Laroche" du 13 février1979.

La société Jeppesen, acquise par Boeing, intervient sur un secteur d'activité distinct de celui du constructeur d'avions. Le Conseil a donc défini les marchés sur lesquels opère Jeppesen et ceux sur lesquels opère Boeing. Jeppesen offre des services cartographiques et de navigation, des services d'opérations de vol, des services de documentation et des accessoires d'aviation. Le Conseil a considéré que le marché de la fourniture de cartes aux compagnies aériennes devait être distingué de celui de la fourniture de données électroniques de navigation (FMC) aux fabricants d'avionique et aux compagnies aériennes, les deux types de services n'étant pas substituables du point de vue des utilisateurs. Les cartes papier et les données FMC remplissant deux fonctions fort différentes et l'absence de l'un dans un cockpit ne pouvant être compensée par la présence de l'autre, la circonstance que ces deux types de produits puissent être élaborés à partir des mêmes données brutes a été jugée sans pertinence sur la définition de ces marchés, dès lors que les produits finis n'ont pas le même usage.

Pour les marchés concernés par l'activité de Boeing, le Conseil a estimé que les marchés considérés n'ont pas connu d'évolution significative, justifiant leur remise en cause, depuis leur délimitation dans la décision rendue par la commission européenne, le 30 juillet 1997, lors de l'examen de l'acquisition du groupe Mac Donnell Douglas par le groupe Boeing. Dans cette décision, la Commission a identifié les marchés sur lesquels opérait Boeing comme étant ceux des avions neufs à réaction commerciaux de grande capacité, distincts de ceux des avions d'occasion, comprenant les avions-cargos et a distingué, les avions à fuselage étroit et, les avions à fuselage large.

2.1.2. Caractéristiques de l'offre

Dans l'examen de la fusion des groupes GTM et Vinci, le Conseil a été amené à mettre à plusieurs reprises en avant les caractéristiques de l'offre, dans la mesure où accorder la primauté aux caractéristiques de la demande aurait conduit à un émiettement excessif des marchés définis. Ainsi, dans le secteur du bâtiment, les types de bâtiments, non substituables du point de vue de la demande, sont innombrables. Le Conseil a croisé les distinctions communément admises dans la profession entre "construction résidentielle" et "non résidentielle", ainsi qu'entre "gros oeuvre" et "second oeuvre" et a basé sa délimitation du marché concerné par l'opération sur le fait que les entreprises des groupes Vinci et GTM n'opéraient que dans le gros oeuvre non résidentiel. De même, dans le secteur des travaux publics, chaque opération faisant l'objet d'un appel d'offres est, du point de vue de la demande, non substituable à une autre.

Le Conseil s'est appuyé sur la nomenclature des activités établie par la Fédération Nationale des Travaux Publics et sur le taux de spécialisation des entreprises du secteur dans une ou plusieurs de ces activités pour distinguer quatre marchés spécifiques, sur lesquels 75 % des entreprises qui soumissionnent sont spécialisées (travaux de voies ferrées, terrassements à l'air libre, fondations spéciales, travaux de réseaux, canalisations et autres, en souterrain) et un marché du génie civil général.

Dans le secteur des travaux routiers, la fabrication des produits de revêtements et les travaux de pose de ces revêtements ont été considérés comme des marchés distincts, conformément à une jurisprudence constante du Conseil.

Enfin, des filiales des groupes Vinci et GTM intervenaient également dans le secteur de la construction, rénovation et gestion de parcs de stationnement. Le Conseil a considéré que deux types de marchés devaient être distingués. En amont, les entreprises concernées répondent à des appels d'offres lancés par des collectivités locales pour le choix des délégataires. En aval, se confrontent l'offre de places de stationnement de tous types et la demande de la part des automobilistes. Dans les deux cas, le Conseil a constaté que les places en surface et les places en ouvrages souterrains n'étaient pas substituables.

En ce qui concerne les appels d'offre, les investissements concernés et le mode de gestion sont différents selon qu'il s'agit de places en surface (parcmètres ou parcs) ou de places en ouvrage. Pour les automobilistes, les deux types de places présentent des caractéristiques différentes du point de vue du prix, de l'accessibilité et de la sécurité. Le Conseil s'est prononcé pour l'intégration, parmi les offreurs à prendre en compte dans la délimitation du marché de la construction et de l'exploitation de parcs en ouvrage, des sociétés mixtes locales, telle la SAEMES à Paris, en constatant qu'elles présentaient leur candidature dans les mêmes conditions que les autres opérateurs aux appels d'offres et que le champ géographique de leur intervention n'était en pratique pas restreint.

2.2. LA DIMENSION GEOGRAPHIQUE DES MARCHES

La question de la délimitation géographique des marchés concernés se pose avec de plus en plus d'acuité, compte tenu de l'ouverture des marchés nationaux à la concurrence étrangère à la suite des efforts d'intégration de l'espace européen et de la globalisation des marchés.

Ainsi, dans deux des opérations qui lui ont été soumises pour avis, le Conseil a conclu que le marché concerné par l'opération était de dimension mondiale. Dans l'opération BASF/Takeda, il a constaté que le nombre d'entreprises produisant des vitamines hydrosolubles est limité à quelques très grands groupes chimiques ou pharmaceutiques multiactivités d'envergure internationale, l'activité vitamine se réduisant à une proportion réduite de leur chiffre d'affaires.

Cette mondialisation des échanges s'explique d'autant plus facilement que les vitamines sont des produits banalisés qui peuvent voyager sans altération et qui sont facilement transportables, ainsi que par l'absence d'obstacles réglementaires, sauf en Chine.

De même, le Conseil a constaté que les services cartographiques et de navigation, les services d'opérations de vol, les services de documentation et les accessoires d'aviation - fournis par la société Jeppesen "dans l'ensemble du monde et en raison de leur utilisation dans l'industrie aéronautique, secteur dont une bonne partie implique des vols internationaux - sont de nature internationale". Les avions produits par Boeing sont, eux aussi, vendus dans le monde entier dans des conditions de concurrence similaires et, proportionnellement à leur prix, les coûts de transport liés à la livraison sont négligeables.

Sur les marchés des remontées mécaniques concernés par l'affaire Poma/Leitner, le Conseil a

relevé que le poids historique de chaque constructeur dans son pays et la manifestation d'une préférence des acheteurs en faveur de l'opérateur national se traduisent, dans chaque pays, par la détention, au profit du constructeur national, de fortes parts sur les différents marchés concernés. Toutefois, il a constaté que ces constructeurs détiennent des parts substantielles sur un ou plusieurs autres marchés nationaux et qu'il existe une certaine fluidité de l'offre entre les pays de l'arc alpin. En outre, les coûts de transports, très faibles par rapport aux coûts d'une installation, ne constituent pas un obstacle à la circulation des produits et les constructeurs font généralement appel à des entreprises ou à des équipes locales pour ce qui concerne les travaux de génie civil ou de montage. Les coûts des procédures d'agrément aux différentes normes nationales sont également hors de proportion avec le prix des installations. Au total, le Conseil a considéré que les marchés des remontées mécaniques étaient d'ores et déjà de dimension européenne.

La question de l'éventuelle dimension européenne des marchés définis dans les secteurs du BTP et des parcs de stationnement, dans le cadre de l'examen de la concentration Vinci/GTM, a également été examinée par le Conseil. Les groupes concernés soutenaient que l'offre et la demande sur ces marchés se rencontraient désormais au niveau communautaire, notamment en ce qui concerne les chantiers d'une certaine envergure. Le Conseil a, cependant, constaté que, si de nombreux groupes originaires d'autres pays de la communauté européenne avaient une envergure suffisante pour intervenir sur les marchés français, peu de chantiers leur avaient été attribués dans les faits.

De même, si la tendance à l'ouverture des marchés a été constatée dans le secteur de la location-gestion de palettes, elle n'a pas été estimée suffisante pour conférer à ce marché une dimension communautaire : la nécessité d'établir un rapport de proximité entre le gestionnaire et l'industriel pour la prise en compte de ses besoins hebdomadaires demeure prépondérante. Le fait que les entreprises de location de palettes se soient beaucoup développées en France et peu en Allemagne illustre le caractère encore largement national de ces marchés.

Conformément à sa jurisprudence constante, le Conseil a considéré que les marchés de la pose des revêtements routiers et ceux de la production de revêtements routiers, sur lesquels opèrent les filiales de Vinci et GTM, étaient très limités géographiquement, tant pour des raisons techniques (liées au délai de pose du produit), que pour des raisons logistiques (disposer de la main d'oeuvre sur place et réduire au minimum la durée de la gêne pour le trafic et, s'agissant de produits pondéreux, éviter des coûts de transports prohibitifs). Pour la production de revêtements routiers, la zone géographique, sur laquelle doit être appréciée l'état de la concurrence, est limitée à 40 km de rayon autour d'une unité de production. Le Conseil n'a pas estimé que l'utilisation de centrales mobiles ou de camions calorifugés avait entraîné de bouleversements susceptibles de remettre en cause cette définition.

Sur le marché délimité par l'offre de places de stationnement en ouvrage et la demande des automobilistes, il a été constaté que la dimension géographique du marché se limitait en presque totalité à chaque parc de stationnement, seuls quelques parcs parisiens proches les uns des autres pouvant être regardés comme substituables entre eux du point du vue des automobilistes. En revanche, le marché sur lequel se confrontent les appels d'offres lancés par les collectivités locales et les offres des constructeurs et exploitants de parcs en ouvrage est de dimension nationale. Ce phénomène s'explique par un certain nombre d'éléments : homogénéité du service demandé, mise en oeuvre d'une procédure de choix du délégataire obligatoire et identique quelque soit la commune, exigence d'une publicité préalable par voie de presse, présence d'opérateurs à vocation nationale dans les réponses à ces appels d'offre.

3. Bilan concurrentiel

L'article L. 430-6 du code de commerce, décrivant les critères sur lesquels est fondée l'appréciation portée par le Conseil de la concurrence sur les opérations dont il est saisi, dispose "porte atteinte à la concurrence, notamment par création ou renforcement d'une position dominante".

3.1. LA CREATION OU LE RENFORCEMENT D'UNE POSITION DOMINANTE

Sur les marchés identifiés dans le secteur du BTP, le Conseil a estimé que les parts de marché du nouvel ensemble suite à l'acquisition du groupe GTM par le groupe Vinci, mesurées en termes de chiffre d'affaires, resteraient trop modestes pour lui conférer une position dominante.

Sur les marchés des vitamines, le Conseil a constaté que l'acquisition par le groupe BASF de l'activité vitamines du groupe Takeda lui permettrait de conforter une position de second rang derrière le groupe Roche, sans qu'aucun avantage concurrentiel significatif d'ordre technologique, commercial ou financier ne lui permette d'adopter un comportement indépendant de celui de ses concurrents.

Dans l'examen de l'acquisition du groupe Poma par la société Leitner, le Conseil a estimé qu'un marché sur lequel l'offre et la demande se rencontraient chaque année dans un nombre limité d'appels d'offres, se caractérisait par une forte variabilité du pourcentage d'appels d'offres remportés par les différents opérateurs. Dès lors, les parts de marché ponctuelles ne sauraient, à elles seules, constituer un critère déterminant d'une position dominante, d'autant que le choix d'un constructeur par un exploitant n'est pas lié au choix précédemment exercé en faveur d'un constructeur donné, et qu'il n'y a donc aucun facteur de stabilité des positions acquises. Il en a conclu que, si l'opération entraînait un renforcement des positions du nouvel ensemble sur le territoire français, elle ne lui conférait pas vis-à-vis de ses concurrents d'avantages déterminants d'ordre technologique, commercial, financier ou résultant de sa puissance d'achat ou de l'ampleur des économies d'échelle qu'il était susceptible de réaliser. De fait, la pression des concurrents du nouvel ensemble et le pouvoir de négociation des clients ont paru de nature à limiter efficacement son pouvoir de marché.

Dans l'examen des effets de la concentration Vinci/GTM, le Conseil a évalué le pouvoir de marché de la filiale de Vinci (Vincipark), chargée de la construction et de l'exploitation des parcs de stationnement suite à l'opération. Il a distingué sa part dans le total des places de stationnement existantes et sa part dans les résultats des appels d'offres lancés au cours des trois années précédentes.

Il a observé que la part largement majoritaire qu'elle détenait dans les places concédées dans beaucoup de grandes villes françaises ne lui donnait pas d'avantage particulier dans les procédures d'attribution des nouvelles concessions puisqu'elle n'avait remporté qu'entre 21 et 24 % des compétitions récentes.

En ce qui concerne les effets de l'opération sur les marchés en aval, le Conseil a estimé que, chaque parc de stationnement constituant généralement, du point de vue des automobilistes, un marché pertinent, le cumul des parkings gérés par Sogepark et de ceux gérés par Parcs GTM ne pouvait avoir d'incidence sur le prix des places de stationnement pratiqué par le nouveau groupe à l'égard des automobilistes. De plus, il a noté que les tarifs de stationnement en ouvrage sont fixés par les concessionnaires après approbation des collectivités locales concédantes, pour lesquelles ces tarifs s'intègrent dans une politique globale de gestion du stationnement dans la ville.

Concernant la production d'enrobés à chaud, le Conseil a constaté que, sur plusieurs marchés géographiques en cause, le cumul des parts de marché des filiales de Vinci et de celles de GTM créait ou renforçait une position dominante et risquait de peser à la hausse sur le prix des produits en cause dans les négociations avec les directions départementales de l'équipement.

Dans l'opération Chep/LPR, le fait que le nouvel ensemble détienne 96,6 % du marché défini et n'ait plus dans l'immédiat qu'un seul concurrent (Logipal), lui conférait de façon évidente une position quasi monopolistique sur le marché de la location-gestion de palettes.

3.2. L'AFFAIBLISSEMENT DU JEU CONCURRENTIEL LIE A LA REDUCTION DU NOMBRE D'ACTEURS ET AU RISQUE ACCRU DE COMPORTEMENTS COOPERATIFS ENTRE EUX

Dans l'affaire BASF/Takeda l'attention du Conseil a été d'autant plus attirée par ce type d'effets sur la concurrence que le marché des vitamines présente beaucoup des caractéristiques propres à favoriser la constitution de cartels anticoncurrentiels ou, à tout le moins, de comportements qui, sans être illicites, conduiraient à restreindre la concurrence par les prix. De plus, la condamnation récente, par les autorités de concurrence américaine et européenne, de plusieurs groupes pour des comportements d'entente anticoncurrentielle, dans le cadre de leurs activités sur le marché des vitamines, confirmait l'existence de ce risque.

Le Conseil a cependant considéré que l'entrée sur ces marchés des producteurs chinois avait considérablement diminué les risques d'ententes : les prix artificiellement élevés entraînés par le comportement collusif des producteurs avaient d'ailleurs favorisé l'arrivée de producteurs chinois, laquelle à son tour, avait fragilisé le cartel. La pression concurrentielle à la baisse exercée sur les prix par les producteurs chinois a également mis en lumière l'effet négatif du cartel sur la modernisation de l'outil industriel : la réintroduction d'une concurrence a incité les producteurs à procéder à des investissements de productivité et de capacité afin de diminuer leurs coûts. Enfin, le Conseil est convaincu que la sévérité des sanctions pécuniaires et pénales infligées aux groupes membres du cartel et à certains de leurs dirigeants, ainsi que l'ampleur des dommages et intérêts auxquels ces groupes risquent d'être condamnés, devraient avoir un effet fortement dissuasif sur le renouvellement de tels comportements.

En ce qui concerne les marchés des remontées mécaniques, le Conseil a fait état des préoccupations que pouvait susciter la réduction de quatre à trois du nombre d'opérateurs sur un marché oligopolistique caractérisé par d'importantes barrières à l'entrée. Les appels d'offres actuels ne suscitent déjà qu'un faible nombre de soumissions et la réduction du nombre de soumissionnaires potentiels risque de faire augmenter mécaniquement les prix. Il a néanmoins considéré qu'une telle éventualité ne saurait, à elle seule, justifier l'interdiction de toute concentration au sein d'un marché oligopolistique, puisqu'une telle attitude aboutirait à empêcher toute augmentation de taille par ailleurs économiquement justifiée, par exemple par la croissance des coûts fixes.

Il a également envisagé, en ce qui concerne cette opération, que la réduction du nombre d'opérateurs d'un oligopole puisse faciliter des comportements coopératifs non prohibés, aboutissant, par la simple observation et anticipation du comportement des concurrents, à des hausses de prix, voire même puisse faciliter la mise en place et le fonctionnement d'ententes anticoncurrentielles.

L'examen des caractéristiques des marchés concernés (produits fortement différenciés et appels d'offres en nombre limités, caractérisant un marché peu transparent, rôle non négligeable de l'innovation, marchés en croissance, puissance des acheteurs) a cependant convaincu le Conseil que les conditions généralement considérées comme favorables à ce type de dégradation des conditions de la concurrence n'étaient pas, dans le cas d'espèces, réunies.

Dans l'examen de la concentration Vinci/GTM, le Conseil a relevé à plusieurs reprises que l'opération, en accroissant le manque de transparence déjà perceptible dans les secteurs concernés, risquait de favoriser des comportements collusifs portant atteinte à la concurrence par les prix.

Le Conseil a ainsi noté que le nouveau groupe Vinci conservait, dans la construction (hors grands projets), deux pôles avec GTM construction, d'une part, SOGEA construction, d'autre part, sans que cette organisation soit justifiée par une complémentarité géographique ou technique, les deux entreprises étant présentes par l'intermédiaire de leurs filiales sur l'ensemble du territoire. Il a considéré qu'il en résultait une opacité croissante sur les liens unissant les différentes entités juridiques du groupe intervenant sur les marchés du bâtiment, de nature à tromper les maîtres d'ouvrage (privés ou publics) sur la réalité de la concurrence et que cette structure de marché, qui résulte du cumul des enseignes des deux groupes et de l'absence d'identification commune, était susceptible de favoriser des comportements anticoncurrentiels. Le Conseil a, en conséquence, recommandé l'adoption d'un identifiant unique et commun aux multiples enseignes du groupe Vinci.

Le Conseil a également relevé plusieurs caractéristiques de l'offre d'enrobés à chaud (homogénéité des produits, importantes surcapacités de production, association des trois grands groupes routiers, à deux ou à trois, dans des centrales communes) de nature à restreindre la concurrence effective sur le marché et induisant au minimum des comportements tacites de non concurrence : aucun des grands opérateurs n'a intérêt à remettre en cause les positions de ses confrères, chacun disposant de possibilités de riposte équivalentes. Le Conseil a rappelé que, par le passé, il avait été régulièrement saisi de problèmes récurrents d'ententes entre les principaux opérateurs et a considéré que l'opération, en renforçant la structure oligopolistique du marché, renforce ces risques de collusion.

Sur le marché constitué par les appels d'offres relatifs à la construction, rénovation et gestion de parcs de stationnement souterrains, une situation particulière issue de l'opération de concentration Vinci/GTM a appelé des commentaires du Conseil : la société SOCAP était, suite à l'opération, détenue à parité par les deux premiers opérateurs du marché, VINCI et Européenne de Stationnement, situation représentant un facteur susceptible de fausser le jeu de la concurrence, cette société contrôlant la totalité des parcs à Brest et à Caen, ainsi que, via une filiale (la SPS/Société provençale de stationnement), 7 des 18 parcs de stationnement public en ouvrage de Marseille. De plus, dans cette ville, la situation était rendue complexe par le fait que Vinci exploite directement 8 autres parcs et que l'unique autre opérateur (Gagneraud) est un indépendant ne détenant que 3 parcs. Il est apparu au Conseil que le dénouement de ces relations croisées entre les deux premiers opérateurs sur le marché apparaissait nécessaire à court terme afin d'éviter une possible confusion sur l'indépendance des offres et des opérateurs pour les municipalités dans leurs relations avec les délégataires et lors de futurs appels d'offres de renouvellement ou pour de nouvelles opérations.

3.3. AUTRES EFFETS SUR LA CONCURRENCE

Les sociétés Boeing et Jeppesen n'opèrant pas dans les mêmes secteurs d'activité, les effets de l'opération sur la concurrence ne pouvaient être dus à un cumul de parts de marchés. Par ailleurs, les relations directes de client à fournisseur entre les deux sociétés étaient quasiment inexistantes. En revanche, la construction d'avions et les services d'information de vol peuvent être considérés comme des secteurs connexes : Boeing et Jeppesen ont en commun la clientèle des compagnies aériennes, également clientes des concurrents de Boeing et Jeppesen. Leurs relations passent aussi par l'intermédiaire des fabricants d'avionique, lesquels intègrent dans les ordinateurs de bord qu'ils vendent aux constructeurs aériens, les données qu'ils achètent à Jeppesen. L'opération présentait donc un risque d'atteinte à la concurrence dans la mesure où Boeing réserverait l'accès aux services de Jeppesen à ses seuls clients (compagnies aériennes achetant des avions commerciaux de grande capacité de la seule marque Boeing, fabricants d'avionique équipant des avions Boeing).

Ce risque serait réel vis-à-vis d'Airbus (seul concurrent de Boeing) si les services de Jeppesen étaient irremplaçables et si les décisions d'achat des compagnies aériennes étaient conditionnées par les possibilités d'accès à ces services. Or l'analyse de l'accès aux services d'information a montré au Conseil que les compagnies aériennes et les fabricants d'avionique ne pouvaient être considérés comme dépendants de Jeppesen. Le Conseil a, dans cette analyse, pris en compte l'offre existante sur le marché libre mais aussi le fait que ces services étaient développés en interne par beaucoup de compagnies aériennes. L'examen des caractéristiques propres à ces marchés en France ont confirmé cette analyse : Air France et la direction de l'aviation civile sont susceptibles de constituer une alternative aux services de Jeppesen.

Par ailleurs, du fait du partage à peu près égal des ventes d'avions entre les deux grands constructeurs, le Conseil a considéré que Boeing n'est pas en mesure d'évincer des marchés des services d'informations de vol les concurrents de Jeppesen en rendant ses avions compatibles avec les seuls produits Jeppesen.

Les risques éventuels pour la concurrence liés à l'accès de Boeing à des informations sensibles pour Airbus n'ont pas été retenus par le Conseil. Celui-ci a considéré que ces problèmes de confidentialité étaient inhérents aux activités de l'ensemble du secteur de l'aéronautique (caractérisé par l'imbrication des liens commerciaux et capitalistiques entre fournisseurs, clients et concurrents) et pouvaient être résolus par des contrats spécifiques, du type de ceux couramment conclus dans ce secteur. De même les problèmes de contrôle de format de documentation par Jeppesen n'ont pas été considérés comme pertinents par le Conseil dans la mesure où les évolutions nécessaires sont périodiquement soumises à l'approbation de l'ATA (Association des Transporteurs Aériens) et font donc l'objet d'une publicité accessible aux professionnels du secteur.

Par ailleurs, le Conseil a relevé, dans le protocole d'accord entre Vinci et Suez, une clause selon laquelle "pendant une durée de 5 années, Vinci s'engage à ne pas exercer directement ou indirectement d'activités dans les domaines de la distribution de l'eau et de la propreté en France et à l'étranger". Il a considéré que cette clause de non concurrence, sans rapport avec les produits et services faisant l'objet de l'activité de Groupe GTM et qui n'est pas destinée à garantir la valeur des actifs de cette dernière société, n'apparaissait en aucune manière nécessaire à la réalisation de l'opération, mais était destinée à protéger Suez de la concurrence potentielle de Vinci dans ses métiers traditionnels. Il a donc estimé qu'elle présentait un objet manifestement anticoncurrentiel, prohibé par les dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce.

3.4. LES BARRIERES A L'ENTREE SUR LES MARCHES ET LA CONCURRENCE POTENTIELLE

Dans le secteur des remontées mécaniques, il est apparu au Conseil que le caractère très spécialisé de la construction de remontées mécaniques, l'importance des investissements en recherche-développement ou, à défaut, la difficulté d'avoir accès à des solutions techniques brevetées, les fortes contraintes de sécurité, le particularisme du milieu de la montagne constituent autant d'obstacles à l'entrée de nouveaux opérateurs sur ces marchés. L'expérience acquise par les constructeurs déjà présents sur les marchés (effet d'apprentissage) contribue à diminuer les coûts de production et leur confère un avantage déterminant qui constitue une véritable barrière à l'entrée.

L'activité de location-gestion de palettes des sociétés LPR et Chep a été assimilée par le Conseil à une activité de réseau, avec de fortes économies d'échelle, proportionnelles notamment à la finesse du maillage territorial, constituant de fortes barrières à l'entrée. La nécessité d'obtenir l'agrément de la grande distribution pour ses points de vente a également été considérée par le Conseil comme une barrière à l'entrée.

Sur les marchés des vitamines, l'intensité capitalistique de la production et l'importance des économies d'échelle auraient pu, en apparence, constituer des barrières à l'entrée. Cependant le Conseil a constaté que les producteurs chinois avaient pu en quelques années devenir des acteurs importants sur le marché, et qu'il n'était pas exclu que les producteurs indiens jouent le même rôle dans les prochaines années, l'importance de leur marché intérieur leur permettant d'atteinte la taille critique nécessaire.

Les marchés concernés par les services d'information de vol sont caractérisés par l'absence de barrières à l'entrée significatives. La présence d'opérateurs de taille modeste (en comparaison de Jeppesen) et plusieurs éléments d'analyse retenus par le Conseil en attestent : toutes les grandes compagnies d'aviation sont en mesure, soit de s'adresser au marché, soit de produire elles-mêmes et, éventuellement, de céder à d'autres utilisateurs les services dont elles ont besoin ; la technologie utilisée est aisément accessible et l'activité de Jeppesen n'est pas protégée par des brevets ; l'ensemble des données brutes est disponible, gratuitement, ou à un coût faible, auprès des autorités publiques. Le Conseil a également noté que les délais nécessaires à la couverture d'un nouvel aéroport peuvent être évalués à environ trois semaines/un mois et ceux nécessaires à la constitution d'une base de données aussi complète que celle de Jeppesen sont estimés à un ou deux ans. Ces délais doivent être comparés au fait que l'ouverture d'une nouvelle route est étudiée pendant des mois et que plusieurs années s'écoulent entre la commande d'un avion et sa livraison.

L'absence de barrières à l'entrée sur le marché de la construction et de l'exploitation des parcs de stationnement en ouvrages a également été mise en avant le Conseil pour relativiser le pouvoir de marché que pourrait conférer au nouveau groupe Vinci, l'ancienneté de sa présence dans ce secteur, le stock de places gérées ainsi que sa forte rentabilité. Le marché reste ouvert comme le montrent l'arrivée sur ce marché de nouveaux opérateurs sans expérience de l'activité (comme SERIMO et Realpark à Paris ou la société Fayat à Bordeaux) et le fait que des filiales de grands groupes de construction reviennent sur ce marché après l'avoir quitté il y a quelques années (Omniparc pour Eiffage) ou y entrent pour la première fois (SPIE Concessions).

4. Les décisions du ministre

Les analyses concurrentielles du Conseil ont été globalement reprises par le ministre dans ces décisions, hormis dans les affaires Vinci/GTM et Boeing/Jeppesen, pour lesquelles le ministre est parvenu à des conclusions légèrement différentes concernant les risques d'atteinte à la concurrence sur certains marchés.

Dans l'affaire Chep/LPR, pour laquelle le Conseil avait conclu à l'existence de risques d'atteintes à la concurrence, les entreprises parties à l'opération ont informé le ministre, qui en a pris acte par lettre du 20 juillet 2000, qu'elles renonçaient à leur projet.

Le ministre a informé la société Leitner par lettre du 7 mars 2001 qu'il partageait l'avis du Conseil de la concurrence et n'entendait pas soumettre l'acquisition de la société Poma à des conditions particulières.

En ce qui concerne l'acquisition par le groupe BASF de l'activité vitamines du groupe Takeda, le ministre a par lettre du 23 avril 2001, informé les parties à l'opération qu'il n'entendait pas soumettre la concentration à des conditions particulières.

En ce qui concerne la concentration Vinci/GTM, le ministre a pris acte, dans son arrêté du 22 juin 2001, de l'engagement du groupe Suez de renoncer au bénéfice de l'article 8 du protocole d'accord signé le 13 juillet 2000 avec la société Vinci et dont le Conseil avait dénoncé le caractère anticoncurrentiel.

Il a, de plus, enjoint à la société Vinci de signaler l'ensemble des entités qui lui sont économiquement liées par un logo commun ou une mention commune.

En ce qui concerne les marchés de production des enrobés à chaud, le ministre a suivi l'analyse du Conseil sur les treize marchés locaux sur lesquels l'opération renforçait la position dominante du nouvel ensemble et la structure oligopolistique du marché : il a enjoint à la société Vinci d'abaisser le seuil de ses participations dans une ou plusieurs centrales dans chacun des départements concernés.

En revanche, sur le marché de la construction et l'exploitation de parcs de stationnement, le ministre a considéré que le cumul des parcs de stationnement gérés par les deux groupes, et la capacité d'autofinancement très élevée de Vincipark, allait lui permettre de présenter des candidatures à l'ensemble des appels d'offres et d'écarter ses concurrents afin de conserver les meilleurs sites en jeu.

Le ministre a également relativisé la concurrence émanant des sociétés d'économie mixte, considérant que leur offre s'apparente à une auto production habituellement exclue de la délimitation des marchés : les plus importantes d'entre elles ne sont présentes que dans les villes de leurs actionnaires publics et dans la plupart des cas, elles bénéficient d'un à priori naturellement favorable lors de l'examen de leur candidatures, comme le prouve le fait qu'elles ont renouvelé 24 des 25 contrats arrivant à échéance au cours des années 1997, 1998, et 1999. Le ministre relève également la grande stabilité des parts de marché des sociétés Vinci et GTM (en termes de flux et de stock) et relativise l'impact sur la concurrence de l'arrivée de nouveaux entrants.

En conséquence, le ministre a enjoint à la société Vinci de ne pas présenter de candidatures lors des mises en concurrence en vue de l'attribution des délégations de stationnement public pendant une durée de trois ans, sauf dans les villes de plus de 100 000 habitants dans lesquelles le groupe Vinci gère moins de 10 % des places de stationnement attribuées par délégation de service public, et dans le cas de renouvellement lorsqu'une des sociétés appartenant au nouveau groupe Vinci est titulaire de la concession à renouveler.

Dans l'arrêté du 4 juillet 2001 relatif à l'acquisition du groupe Jeppesen par le groupe Boeing, le ministre a insisté sur le fait que, si les cartes de navigation et les données de navigation n'étaient certes pas substituables, il s'agissait de produits complémentaires, appartenant à une même gamme. De plus, il ajoute que le développement des "paperless cockpits" devrait homogénéiser les circuits de commercialisation des deux produits et, que, dans une perspective dynamique, les deux types de produits doivent donc être considérés comme un seul et même marché. Il considère que la principale question soulevée par l'opération résulte de la prochaine intégration des données cartographiques et de navigation sous forme numérisée dans les cockpits et de leur compatibilité avec les systèmes de gestion de vol (Flight Management System).

Le ministre ne partage pas l'analyse du Conseil sur la faiblesse des barrières à l'entrée sur le marché des données cartographiques et de navigation. Il estime, en effet, qu'un opérateur ne pourrait créer une base comparable à celle de Jeppesen en moins de cinq ans et ne pourrait la rentabiliser et que Jeppesen bénéficie, de plus, de l'avantage de proposer une gamme complète de services de vol qu'il vend de façon groupée.

Enfin, le fait que Boeing ait accepté d'acheter 1,5 milliards de dollars une entreprise réalisant 250 millions de chiffre d'affaires et un retour sur investissement de plus de vingt ans, lui paraît difficilement compatible avec la thèse de faibles barrières à l'entrée. Cependant, il estime que, compte tenu des montants d'affaires en jeu sur le marché des avions commerciaux de grande capacité, l'effort financier apparaît soutenable pour Airbus ou pour un opérateur ayant comme perspective des ventes de données pour les "paperless cockpits" des avions Airbus.

En ce qui concerne le risque d'accès de Boeing à des informations confidentielles sur Airbus, le ministre considère que l'acquisition d'un fournisseur de données de navigation par un avionneur accentue très sensiblement pour les avionneurs concurrents (et donc pour Airbus) les risques de transferts de données techniques, sensibles et confidentielles. Il souligne la nécessité de prévoir un dispositif particulier permettant d'écarter tout risque de transfert de telles données de Jeppesen vers Boeing. L'annonce par Boeing de son intention de conclure avec Airbus des contrats de confidentialité lui paraît insuffisante, et il enjoint à Jeppesen de s'abstenir, en l'absence de consentement écrit préalable de la société Airbus, de fournir, révéler ou de rendre disponible de quelque manière que ce soit au groupe Boeing toute information non publique reçue du groupe Airbus ou de toute compagnie aérienne cliente de ce groupe. De plus, il est enjoint à la société Boeing de s'abstenir d'obtenir ou de chercher à obtenir du groupe Jeppesen toute information non publique reçue du groupe Airbus ou d'une compagnie aérienne cliente de ce groupe. Enfin, il est enjoint à la société Jeppesen, aussi longtemps qu'elle offrira les produits aujourd'hui désignés sous les noms OnSight et OpsControl ou de nouveaux produits équivalents dans sa gamme de produits, de distribuer ces produits sans discrimination, et en particulier de ne pas refuser de les vendre aux compagnies aériennes qui en feraient la demande dans des conditions conformes aux usages commerciaux.

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