CONCURRENCE Les réserves du Conseil

Dans le cadre de l'Ajedim, le professeur Philippe Malinvaud a récemment invité un représentant du Conseil de la concurrence, Jean-Claude Facchin, à traiter des problèmes de concurrence au regard des marchés publics de construction. « Le droit de la concurrence est le seul droit dans lequel la procédure n'est pas fixée », a admis d'emblée ce dernier. Le seul principe procédural posé par les textes est celui du « contradictoire ». Il revient donc à la jurisprudence du Conseil de préciser, au fil des ses décisions, le contenu de cette notion, fondamentale pour les droits de la défense.

Autre récrimination : les sanctions pécuniaires prononcées par le Conseil sont trop sévères. Jean-Claude Facchin répond en faisant remarquer que le Conseil de la concurrence n'a jamais infligé la sanction maximale autorisée par l'ordonnance du 1er décembre 1986 (5 % du chiffre d'affaires de l'entreprise). Les sanctions prononcées par la Commission des communautés européennes sont nettement supérieures. Et le droit américain de la concurrence comporte même des sanctions d'emprisonnement.

Au moins autant que leur montant, c'est la concentration des sanctions sur les travaux publics qui demeure frappante. « Malgré leur montant relativement élevé, les sanctions du Conseil de la concurrence ne semblent pas avoir atteint un niveau dissuasif, si on se réfère au nombre d'affaires dont il continue à être saisi ».

Logique industrielle

Et Jean-Claude Facchin d'expliquer que le BTP justifie son comportement par une logique industrielle : on ne peut investir que si on connaît à l'avance les types de marchés qu'on va prendre. « Face à cette logique ouvertement avancée, il peut y avoir un doute sur la capacité dissuasive des sanctions pécuniaires, même d'un montant élevé ».

Abordant l'un des points les plus délicats du projet de réforme du Code des marchés publics, le traitement des offres anormalement basses (OAB), Jean-Claude Facchin a rappelé qu'en droit communautaire, les OAB sont les offres à prix prédateur (visant à éliminer un concurrent d'un marché). A cet égard, « le Conseil de la concurrence ne voit évidemment aucune objection à ce qu'on élimine les prix prédateurs ». Mais ce n'est pas ce type d'offres que visent ceux qui demandent l'élimination des offres détectées comme plus basses que les autres, et ne couvrant pas les coûts de revient. « Pour le Conseil de la concurrence, aucune de ces deux approches n'est économiquement justifiée. » Des offres paraissent anormalement basses parce que ce sont les autres qui sont anormalement hautes par rapport à l'offre de l'entreprise dissidente (de l'entreprise qui n'a pas participé à l'entente). Par ailleurs, rien n'interdit à une entreprise de perdre de l'argent pour rentrer sur un marché en espérant réaliser des profits une fois qu'elle aura pu y prendre pied.

Le Conseil de la concurrence se montre aussi réservé sur l'attribution des marchés au mieux-disant : « Si cela veut dire que l'on communique à l'avance aux entreprises les critères sur la base desquels sera sélectionnée l'offre à retenir, on rend alors enfantine la confection d'offres de couverture, puisqu'il suffit de veiller à ce qu'elles ne correspondent pas à ces critères. »