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Concurrence déloyale?: le devoir de vigilance du maître d’ouvrage

le 11/07/2014  |  Mise en concurrenceEntreprisesMaîtrise d'ouvrageBâtimentInternational

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Marchés publics -

Arrêt du 15 mai 2014 Tribunal administratif de Pau TA Pau du 15 mai 2014, n°?1200508 , «?Eiffage Construction Sud Aquitaine c/ commune d’Anglet?»

Vu la requête, enregistrée le 16 mars 2012, présentée pour la société Eiffage Construction Sud Aquitaine, dont le siège est chemin de la Marouette à Bayonne?(64100), par Me Astabie, avocat au barreau de Bayonne, la société Eiffage Construction Sud Aquitaine demande au Tribunal?;

1°) d’annuler le lot n°?2 du marché public de travaux de construction d’un équipement culturel, sis allée du Quintaou à Anglet, et de condamner la commune d’Anglet à l’indemniser des préjudices subis, à hauteur de la somme totale de 405?000?E HT, en raison de l’illégalité de la décision d’attribution de ce marché à la société Altuna y Uria?;

2°) de mettre à la charge de la commune d’Anglet le paiement de la somme de 3?000?E sur le fondement de l’article L. 7611 du code de justice administrative?;

La société requérante soutient?;

que l’offre de la société Altuna y Uria était anormalement basse et aurait dû être écartée au stade de la recevabilité?;

que la décision d’attribution du marché est illégale dès lors que la société Altuna y Uiia ne respecte pas son obligation d’affiliation à une caisse de congés payés, en méconnaissance des articles 43, 44 et 46 du code des marchés publics?;

que la commission d’appel d’offres aurait dû regarder cette offre comme irrégulière au sens de l’article 35 du code des marchés publics?;

que ladite société n’était, en effet, pas à jour de ses cotisations?;

que, dans ses conditions, elle avait elle-même une chance très sérieuse d’obtenir le marché litigieux dès lors qu’elle était placée en deuxième position par la commission d’appel d’offres?; qu’elle est dès lors en droit de demander l’indemnisation de son manque à gagner et des frais engagés pour soumissionner à l’appel d’offres?;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 29 août 2013, présenté pour la société Altuna y Uria, par Me Loustau, avocat au barreau de Bayonne, qui conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Eiffage Construction Sud Aquitaine le paiement de la somme de 3000?E sur le fondement de l’article L. 7611 du code de justice administrative?;

La société Altuna y Uria fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés?;

Vu le mémoire, enregistré le 4 octobre 2013, présenté pour la société Eiffage Construction Sud Aquitaine qui persiste dans ses conclusions?;

Elle ajoute?;

que la commune ne s’est pas assurée de la régularité de la situation de la société attributaire au regard de ses obligations fiscales?;

que la société attributaire n’a pas communiqué son numéro d’agrément au titre de la taxe sur la valeur ajoutée intracommu­nautaire?;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 7 octobre 2013, présenté pour la commune d’Anglet, représentée par son maire en exercice, par la SCP d’avocats Noyer-Cazcarra, avocats au barreau de Bordeaux?; la commune d’Anglet conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société requérante le paiement de la somme de 3?000?E sur le fondement de l’article L. 7611 du code de justice administrative?;

La commune fait valoir?:

que le moyen de la requête n’est pas fondé?;

qu’au surplus et en tout état de cause, l’offre de la requérante était inacceptable?;

Vu le mémoire, enregistré le 29 novembre 2013 présenté pour la société Eiffage Construction Sud Aquitaine qui persiste dans ses conclusions?;

Elle ajoute?:

que la société n’était pas davantage en conformité avec ses obligations fiscales?; que les pièces produites, en langue espagnole, n’ont pas de valeur probante faute de traduction et sont, par suite, ­irrégulières?;

Vu le mémoire, enregistré le 6 mars 2014, présenté pour la commune d’Anglet, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures?;

La commune ajoute?:

que les moyens contenus dans les mémoires en réplique et en duplique de la société requérante ne sont pas davantage fondés?;

que l’offre de la société Eiffage Construction Sud Aquitaine était, en tout état de cause, inacceptable?;

Vu le mémoire, enregistré le 25 mars 2014, présenté pour la société Eiffage Construction Sud Aquitaine qui persiste dans ses conclusions?;

Elle ajoute?:

que le dossier de candidature de la société Altuna y Uria ne comportait pas un extrait de son identification K-bis, en méconnaissance de l’article 5.1 du règlement de consultation et des articles 44 et 45 du code des marchés publics, non plus, d’ailleurs, que la production d’un RlBI/BAN, de la ­déclaration indiquant les effectifs moyens annuels de la société sur les trois dernières années, de la liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années?; que l’annexe 2 de son acte d’engagement n’est pas datée?; que l’acte d’engagement n’est pas complet s’agissant de la partie «?compte à créditer»?; que la société attributaire n’était pas en règle, s’agissant de son affiliation à la caisse de congés payés intempéries, pour les années 2006 à 2010?; qu’elle a donc, effectivement, établi de fausses déclarations, en méconnaissance de l’article 43 du code des marchés publics et de l’article 38 de l’ordonnance du 6 juin 2005?; que le certificat produit par la société Altuna y Uria aux fins d’établir son affiliation à la caisse de congés payés n’est pas recevable dès lors qu’il n’émane pas de cette caisse, en méconnaissance du 2° du 1 de l’article 46 du code des marchés publics?; qu’au surplus, elle n’était toujours pas affiliée à la date du 26 janvier 2012, ainsi qu’en atteste la caisse elle-même, ce qui aurait dû conduire la commune d’Anglet à tout le moins, à résilier le marché passé avec cette société, et ce en application de l’article 47 du code des marchés publics?; que l’affiliation à une caisse de congés payés est annuelle et non établie «?chantier par chantier?»?; que les pièces produites par la commune ne permettent pas d’établir que la société Altuna y Uria satisfaisait à ses obligations fiscales en Espagne?; que la société attributaire a méconnu son obligation de transmission des pièces prévues au 1 et au II de l’article 46 du code des marchés publics, traduites par un traducteur assermenté, dans le délai légal de cinq jours de la demande du pouvoir adjudicateur, ce qui aurait dû conduire, également, au rejet de son offre en application du III du même article?; que la commune ne démontre pas qu’elle n’aurait pas été en mesure d’assurer le financement de son offre si elle avait été retenue dès lors qu’elle n’établit ne pas avoir disposé des crédits nécessaires?; qu’elle justifie que son offre était acceptable, qu’elle avait des chances sérieuses de remporter le marché et que son manque à gagner est évalué à 3,5?%?(marge nette bénéficiaire)?;

Vu le mémoire, enregistré le 24 avril 2014, présenté pour la commune d’Anglet?;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 30 avril 2014,. présentée pour la commune d’Anglet?;

Vu les autres pièces du dossier?;

Vu le règlement?(CE) n°?883/2004 du parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004, portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale?;

Vu la directive n°?2004/l8/CE du Parlement et du Conseil du 31 mars 2004, relative notamment à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux?;

Vu le règlement n°?1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005, établissant les formules standard pour la publication d’avis dans le cadre des procédures de passation des marchés publics?;

Vu l’arrêté du 31 janvier 2003, pris notamment pour l’application de l’article 46 du code des marchés publics?;

Vu l’arrêté du 28 août 2006, pris en application du code des marchés publics et fixant les modèles d’avis pour la passation et l’attribution des marchés publics et des accords cadres?;

Vu l’arrêté du 28 août 2006, fixant la liste des renseignements et documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs ­adjudicateurs?;

Vu le code des marchés publics?;

Vu le code du travail?;

Vu le code général des impôts?;

Vu le code de justice administrative?;Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience?;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 30 avril 2014?:

- le rapport de M. Sorin, rapporteur,

- les conclusions de Mme Meunier-Garner, rapporteur public,

- et les observations de Me Astabie pour la société Eiffage Construction Sud Aquitaine et de Me Guédon, avocat, substituant Me Cazcarra, pour la commune d’Anglet?;

1. Considérant que la commune d’Anglet?(Pyrénées-­Atlantiques) a décidé de lancer, au mois d’août 2011, une procédure d’appel d’offres, ouvert en vue de l’attribution de plusieurs marchés publics de, travaux ayant pour objet la construction d’un équipement culturel situé dans le quartier de Quintaou?; que le lot n°2 «?Structure -gros œuvre?» a été attribué à la société de droit espagnol Altuna y Uria, le 17 janvier 2012?; que la société Eiffage Construction Sud Aquitaine, dont l’offre avait été classée en deuxième position par la commission d’appel d’offres, demande, dans la présente instance, l’annulation du marché signé entre la commune d’Anglet et la société Altuna y Uria, ainsi que cela résulte expressément, notamment, de la première et de la cinquième pages de sa requête introductive d’instance, et la condamnation de la collectivité à l’indemniser des préjudices qu’elle estime avoir subis à raison de son éviction qu’elle estime illégale?;

Sur les conclusions tendant à l’annulation du marché attaqué et à l’indemnisation du manque à gagner causé par le rejet de la candidature de la société Eiffage Construction Sud Aouitaine?:

2. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires, afin d’en obtenir la résiliation ou l’annulation?; qu’il appartient au juge saisi de telles conclusions, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences?; qu’il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d’accorder des indemnisations en réparation des. droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt générai ou aux droits du cocontractant, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat?;

En ce qui concerne les conclusions à fin d’annulation du marché passé par la commune d’Anglet avec la société Altuna y Uria?;

3. Considérant, en premier lieu et d’une part, que l’article 46 du code des. marchés publics impose au pouvoir adjudicateur de demander au candidat auquel il envisage d’attribuer le marché de produire des pièces supplémentaires par rapport à celles exigées des autres candidats?; qu’en particulier, il doit exiger que ce candidat produise?: «?I … la Les pièces prévues aux articles D. 82225 ou D. 82227 et D. 82228 du code du travail… Les attestations et certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant qu’il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales. Un arrêté des ministres intéressés fixe la liste des administrations et organismes compétents ainsi que la liste des impôts et cotisations sociales. devant donner lieu à délivrance du certificat. / II - Afin de satisfaire aux obligations fixées au 20 du 1, le candidat établi dans un Etat autre que la France produit un certificat établi par les administrations et organismes du pays d’origine. Lorsqu’un tel certificat n’est pas délivré par le pays concerné, il peut être remplacé par une déclaration sous serment, ou dans les Etats où un tel serment n’existe pas, par une déclaration solennelle faite par l’intéressé devant l’autorité judiciaire ou administrative compétente, un notaire ou un organisme professionnel qualifié du pays. / III - Le marché ne peut être attribué au candidat dont l’offre a été retenue que si celui-ci produit dans le délai imparti les certificats et attestations prévus au 1 et au II S’il ne peut produire ces documents dans le délai imparti, son offre est rejetée et le candidat éliminé.?»?;

4. Considérant, d’autre part, qu’aux termes de l’article L. 12624 du code du travail?: «?Les employeurs détachant temporairement des salariés sur le territoire national sont soumis aux dispositions légales et aux stipulations conventionnelles applicables aux salariés employés par les entreprises de la même branche d’activité établies en France, en matière de législation du travail, pour ce qui concerne les matières suivantes, … Conditions d’assujettissement aux caisses de congés et intempéries?(…)?» que les articles D. 314112 et suivants du même code définissent les conditions et modalités d’affiliation aux caisses de congés payés et intempéries des employeurs concernés, dont font partie les entreprises étrangères détachant temporairement des salariés sur le territoire français?;

5. Considérant, de. troisième part, que l’article 47 du code des marchés publics dispose que?: «Après signature du marché, en cas d’inexactitude des documents et renseignements mentionnés à l’article 44 et à l’article 46 ou de refos de produire les pièces prévues aux articles D. 82225 ou D. 82227 et D. 82228 du code du travail conformément au 1° du 1 de l’article 46, il est fait application aux torts du titulaire des ­conditions de résiliation prévues par le ­marché.?»?;

6. Considérant qu’il résulte de la combinaison de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur doit s’assurer, avant d’attribuer un marché public à une entreprise étrangère détachant temporairement des salariés en France en vue, notamment, de la réalisation des travaux prévus par ce marché, qu’elle respecte ses obligations d’affiliation à une caisse de congés payés et intempéries sur le territoire national, dans l’hypothèse où une telle caisse n’existe pas dans le pays dont elle relève?; que si l’entreprise n’a pas satisfait à cette obligation avant la signature du marché ou s’il s’avère que les documents fournis sont inexacts, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter son offre ou, le cas échéant, de résilier le contrat passé avec celle-ci?;

7. Considérant qu’il résulte de l’instruction que, par lettre du 3 octobre 2011, la société Altuna y Uria a informé la commune d’Anglet qu’elle était en cours d’affiliation auprès de la caisse des congés payés du bâtiment d’Aquitaine et qu’à cette date, elle ne disposait pas d’une affiliation à cette caisse, dont il n’existe pas d’équivalent en Espagne?; que, par ailleurs, la commune d’Anglet ne pouvait ignorer, au plus tard à la date de notification de l’ordonnance du juge des référés précontractuels du 12 décembre 2011, sous le n°?1102486, soit le 16 décembre 2011, que la société Altima y Uria avait préalablement remporté des marchés publics de travaux en France, dont certains étaient en cours d’exécution?; que, d’ailleurs, ladite société s’en prévalait dans son acte de candidature au regard, en particulier, des références qu’elle citait?; qu’en outre et en tout état de cause, il résulte de l’instruction et notamment des pièces produites, en défense, par la commune elle-même que, tant à la date du 30 décembre 2011 qu’à celle du 13 janvier 2012, elle était pleinement informée. de ce que la société attributaire n’était régulièrement affiliée ni auprès de la caisse des congés payés du bâtiment d’Aquitaine, ni d’aucune autre caisse équivalente?; que, dans ces conditions, à la date de signature du marché litigieux, soit le 17 janvier 2012, correspondant à la date d’envoi de l’avis d’attribution du marché à la publication au bulletin officiel d’annonces des marchés publics, la commune d’Anglet ne pouvait ignorer que la société à qui elle envisageait d’attribuer le lot n°?2 du marché de travaux ne remplissait pas ses obligations d’affiliation auprès d’une caisse de congés payés et d’intempéries, au sens des dispositions précitées du code des marchés publics et du code du travail, sans qu’importe la circonstance qu’elle aurait été en cours de régularisation de sa situation à cette même date?; qu’il suit de là que la commune d’Anglet a irrégulièrement attribué le matché litigieux à la société Altuna y Uria en n’exigeant pas que son dossier soit conforme aux exigences résultant des dispositions combinées de l’article 46 du code des marchés publics et des dispositions précitées au code du travail?;

8. Considérant, en deuxième lieu, que l’article D. 82227 du code du travail impose au maitre de l’ouvrage de se faire «remettre par son cocontractant établi ou domicilié à l’étranger, lors de la conclusion du contrat et tous les six mois jusqu’à la fin de son exécution?: 1°Dans tous les cas, les. documents suivants?: a) Un document mentionnant son numéro individuel d’identification attribué en application de l’artièle 286 ter du code général des impôts … b) Un documènt attestant de la régularité de la situation sociale du cocontractant au regard du règlement?(CE) n° 883/2004, du 29 avril 2004 … ou un document équivalent…?»?;

9. Considérant qu’il résulte de ces dispositions que la commune d’Anglet devait, avant d’attribuer le marché litigieux à la société espagnole Altuna y Uria, exiger qu’elle fournît un document sur lequel apparaissait son numéro d’identification intracommunautaire à la TVA et le document attestant de la régularité de sa situation sociale au regard du règlement n°?883/2004?;

10. Considérant, en particulier, que le règlement?(CE) n° 883/2004 prévoit, dans son article 12?; que?: «?1. La personne qui exerce une activité salariée dans un État membre pour le compte d’un employeur y exerçant normalement ses activités, et que cet employeur détache pour effectuer un travail pour son compte dans un autre État membre, demeure soumise à la législation du premier État membre, à condition que la durée prévisible de ce travail n’excède pas vingt-quatre mois et que la personne ne soit pas envoyée en remplacement d’une autre personne,?»?; que l’article 18 du même règlement a pour objet de traiter le régime social des travailleurs frontaliers, c’est-à-dire, selon l’article 1 du même règlement, de «?toute personne qui exerce une activité salariée ou non salariée dans un État membre et qui réside dans un autre, État membre où elle retourne en principe chaque jour ou au moins une fois par semaine»?;

11. Considérant que le document exigé par l’article D. 82227 du code du travail avait ainsi, notamment, pour objet de déterminer si la société Altuna y Uria, qui avait régulièrement remporté des marchés en France depuis 2006 ainsi que cela résulte de l’instruction, employait des salariés, de nationalité espagnole, mais pouvant être regardés comme détachés en France depuis au moins vingt-quatre mois, ce qui les faisait relever, alors, de la législation sociale française, ou bien comme relevant du régime des travailleurs frontaliers?;

12. Considérant que, dans le secteur du bâtiment, le coût du travail, et donc le poids relatif des cotisations sociales, a un effet déterminant sur le niveau des prix?; que la détermination de la législation applicable à une relation de travail est donc fondamentale dans le cas de détachements réguliers d’un pays de l’Union européenne à l’autre ou dans le cas des travailleurs frontaliers.?; que l’information exigée par l’article D. 82227 du code du travail a donc pour objet, dans un secteur comme celui du bâtiment, de s’assurer, aussi, que les conditions de la concurrence sont légalement déterminées?;

13. Considérant qu’il résulte de l’instruction que, si la commune d’Anglet justifie, en cours d’instance, de ce que la société Altuna y Uria a fourni les documents utiles permettant de connaître son numéro de TVA intracommunautaire, la société requérante soutient, toutefois et sans être nullement contredite?; que le dossier de candidature de la société attributaire ne comportait pas le document attestant de la régularité de sa situation au regard du règlement?(CE) n°?883/2004 ou tout autre document apportant des garanties équivalentes?; qu’ainsi, la commune d’Anglet doit être également regardée comme ayant attribué le lot n° 2 du marché en litige à la société Altuna y Uria sans exiger que son dossier soit conforme aux exigences formulées par les dispositions combinées de l’article 46 du code des màrchés publics et de l’article D. 82227 du code du ­travail?;.

14. Considérant, en troisième et dernier lieu, que l’article 46 du code des marchés publics dispose que?: «?IV. - Le pouvoir adjudicateur peut exiger que les candidats joignent une traduction en français, certifiée conforme à l’original par un traducteur assermenté, aux documents rédigés dans une autre langue qu’ils remettent en application du présent article.?»?; que l’article 5 du règlement de consultation auxquelles les entreprises candidates à l’attribution du lot litigieux devaient se référer précise que?: «?Les offres des concurrents seront entièrement rédigées en langue française et exprimées en Euro. Si les offres des concurrents sont rédigées dans une autre langue, elles doivent être accompagnées d’une traduction en français, certifiée conforme à l‘original par un traducteur assermenté. Cette traduction doit concerner l’ensemble des documents remis dans l’offre,?»?;

15. Considérant que, dans la mesure où la traduction de documents rédigés dans une langue étrangère n’est pas une obligation générale, le pouvoir adjudicateur qui l’exige dans son propre règlement de consultation est censé ne pas disposer de connaissances linguistiques suffisantes pour apprécier la réalité d’une offre ou des attestations censées permettre d’en attendre la fiabilité voulue?; que s’il n’exige pas d’un candidat étranger le respect de cette obligation de traduction, il méconnaît une formalité substantielle, dès lors qu’il ne se place pas en position d’apprécier avec toute la rigueur requise les éléments substantiels de l’offre de ce candidat?;

16. Considérant qu’il est constant que la société Altuna y Uria n’avait pas joint à son dossier de candidature une traduction, certifiée conforme par un traducteur assermenté, de l’ensemble des pièces de son dossier?; qu’en particulier, les attestations des administrations sociales et fiscales espagnoles appuyant la régularité de la situation de cette société n’étaient pas traduites en français par un traducteur assermenté?; qu’ainsi que le relève la société Eiffage Construction Sud Aquitaine, la commune d’Anglet a donc, de surcroît, choisi d’attribuer le marché litigieux à la société Altuna y Uria sans exiger que l’intégralité des pièces du dossier de cette entreprise soient traduites en français, par un traducteur assermenté, et donc intelligibles par les personnes chargées de traiter l’examen de cette candidature?;

17. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête, que la société Eiffage Construction Sud Aquitaine est fondée à soutenir que les pièces du dossier fourni par la société Altuna y Uria, avant de se voir attribuer le marché, n’étaient pas conformes aux dispositions de l’article 46 précité du code des marchés publics?; qu’au regard des irrégularités substantielles ainsi commises, de nature à porter atteinte aux principes fondamentaux de la commande publique tels qu’ils figurent, notamment, à l’article 1er du code des marchés publics, le marché passé entre la commune d’Anglet et la société Altuna y Uria doit être annulé dès lors qu’en l’espèce, une telle annulation ne porte pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits du cocontractant?;

En ce qui concerne les conclusions à fin d’indemnisation présentées par la société Eiffage Construction Sud Aquitaine?;

18. Considérant qu’il résulte de l’instruction que l’offre de la société Eiffage Construction Sud Aquitaine avait été classée deuxième, derrière celle de la société Altuna y Uria?; que, contrairement à ce qu’allègue à l’instance la commune d’Anglet, il ne résulte pas de l’instruction que le prix qu’elle avait proposé, qui était certes supérieur à l’estimation que la collectivité avait fait réaliser, aurait rendu son offre inacceptable?; qu’ainsi, il ne résulte pas de l’instruction que cette offre n’aurait pas pu être financée par la collectivité?; qu’au demeurant, la commission d’appel d’offres, qui n’avait pas rejeté la proposition de la• société requérante au stade de l’admissibilité des candidatures, l’a classée en deuxième position alors que le critère de prix était pondéré à hauteur de 50?% de la note globale?; que le pouvoir adjudicateur n’a pas davantage regardé son offre comme inacceptable, irrégulière ou inappropriée au sens du III de l’article 53 du code des marchés publics et l’a, ainsi qu’il vient d’être dit classée en deuxième position sur les quatre offres reçues?; que, dans ces conditions, la société Eiffage Construction Sud Aquitaine est fondée à soutenir que, sans les irrégularités commises lors de l’attribution du marché à la société Altuna y Uria, elle avait des chances sérieuses d’obtenir ledit marché?; qu’elle est, par suite, fondée à demander l’indemnisation de son manque à gagner résultant de son éviction irrégulière?;

19. Considérant, toutefois, que l’indemnisation du manque à gagner exclut celle des frais de soumission, qu’elle comprend implicitement, ainsi que le remboursement des frais généraux de l’entreprise qui seraient affectés à ce marché?; qu’il suit de là que les demandes de la société requérante relatives à l’indemnisation de frais d’étude pour répondre à l’appel d’offres et d’un «?manque à gagner sur frais de structure?», lesdits frais n’étant, au demeurant, pas justifiés, ne peuvent, en tout état de cause, qu’être rejetées?;

20, Considérant que le manque à gagner de l’entreprise doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l’avait obtenu et, donc, du taux de marge nette bénéficiaire qu’elle aurait pu espérer dégager au regard du chiffre d’affaires correspondant à ce marché?; que ce taux se calcule de la manière suivante?: [??(bénéfice net après impôt / chiffre d’affaires net) x 100?]?; que si la société requérante soutient que le taux de marge nette bénéficiaire attendu serait, sur ce type de chantiers, de l’ordre de 3,5?%, il résulte cependant de l’instruction et, notamment, du compte de résultat de la société, arrêté au 31 décembre 2013, que la société Eiffage Construction Sud Aquitaine a dégagé un taux de marge nette de 1,61?% au titre de l’année 2012?(= 749 102/46404376 x 100), et un taux de marge nette de 2,24?% au titre de l’année 2013?(= 1523914 / 68005774 x 100), ces deux années constituant celles prévues pour la réalisation du lot n°?2 du chantier en litige?; que, dans ces conditions et en l’absence de tout autre élément circonstancié de nature à justifier que la société requérante aurait pu escompter atteindre une marge nette bénéficiaire plus élevée, lors de l’exécution des travaux du lot n°?2 du marché passé par la commune d’Anglet, il sera fait une juste appréciation de son manque à gagner en fixant le taux de marge nette bénéficiaire attendu à 1,9?%?(=?(1,61 + 2,24) / 2)?; qu’il suit de là que, compte tenu du chiffre d’affaires prévisionnel de la société requérante, au titre de ce lot, la marge nette bénéficiaire qu’elle pouvait raisonnablement prétendre obtenir, dans le cadre de ce marché, doit être fixée à 73?283?E HT (= 3?857000 x 1,9/100)?;

21. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que, la société Eiffage Construction Sud Aquitaine est fondée à demander la condamnation de la commune d’Anglet à lui verser une indemnité, d’un montant de 73?283?E?HT, au titre de son manque à gagner résultant de son éviction irrégulière de l’attribution du lot n°2 du marché de construction d’un équipement culturel situé dans le quartier de Quintaou?;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 7611 du code de justice administrative?:

22. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la commune d’Anglet le paiement à la société Eiffage Construction Sud Aquitaine de la somme de 1.000?E au titre des frais exposés et non compris dans les dépens?; que les dispositions de l’article L. 7611 du code de justice administrative font obstacle à ce que la société requérante, qui n’est pas la partie perdante, verse à la commune d’Anglet et à la société Altuna y Uria une somme au titre des frais qu’elles ont exposés et non compris dans les dépens?;

Décide?:Article 1?: Le marché passé entre la commune d’Anglet et la société Altuna y Uria pour la construction d’un équipement culturel à Quintaou est annulé,

Article 2?: La commune d’Anglet est condamnée à verser à la société Eiffage Construction Sud Aquitaineune indemnité de 73283?E HT (soixante-treize mille deux cent quatre-vingt-trois ­euros).

Article 3?: La commune d’Anglet versera à la société Eiffage Construction Sud Aquitaine une somme de 1?000?E?(mille euros) sur le fondement de l’article L. 7611 du code de justice administrative.

Article 4?: Le surplus des conclusions de la requête de la société Eiffage Construction Sud Aquitaine et les conclusions présentées, tant par la commune d’Anglet que par la société Altuna y Uria, sur le fondement de l’article L. 7611 du code de justice administrative, sont rejetés.

Article 5?: Le présent jugement sera notifié à la société Eiffage Construction Sud Aquitaine, à la société Altuna y Uria et à la commune d’Anglet.

COMMENTAIRE

La commune d’Anglet (Pyrénées-Atlantiques) a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de la construction d’un centre culturel. Le lot gros œuvre a été attribué à une société espagnole ayant son siège social à Saint-Sébastien. Le candidat classé en deuxième position a contesté ce résultat. Après avoir vainement saisi le juge du référé précontractuel, il a déposé une requête au fond aux fins d’annulation du marché et d’indemnisation des préjudices subis. Il soutenait que le pouvoir adjudicateur avait méconnu ses obligations de vérification de la situation fiscale et sociale de la société attributaire. Le tribunal administratif de Pau a donné raison au requérant sur ses deux moyens d’annulation du marché et d’indemnisation des préjudices.Cet arrêt vient préciser une condition substantielle susceptible de vicier la validité du contrat?: l’assujettissement à la caisse de congés et intempéries pour les salariés détachés. L’article L. 1262-4 du Code du travail énonce que les employeurs détachant temporairement des salariés sur le territoire national doivent se conformer aux dispositions légales et réglementaires applicables en France au bénéfice des salariés. Pour le cas spécifique du détachement et lorsque l’activité de l’entreprise dépasse vingt-quatre mois en France, l’affiliation à la caisse de congés est obligatoire, sauf à justifier d’un avantage équivalent octroyé aux salariés détachés. Ce n’était pas le cas, en l’espèce, de la société ayant remporté le marché. Le pouvoir adjudicateur a donc commis une faute en lui attribuant le marché.

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