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Concessions hydroélectriques Une nouvelle procédure de mise en concurrence plus transparente
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Jurisprudence

Concessions hydroélectriques Une nouvelle procédure de mise en concurrence plus transparente

Par Paul Ravetto, avocat, Denton Wilde Sapte et , Nicolas Gardères, juriste, Denton Wilde Sapte |  le 31/10/2008  |  SantéEnergieConjonctureRéglementationTechnique

L’énergie hydraulique est à l’origine de 10 % de la production nationale d’électricité. Les 399 concessions d’une puissance unitaire supérieure à 4,5 MW devront être renouvelées à partir de 2009. Fondés sur la loi du 16 octobre 1919, ces contrats doivent être passés désormais en respectant le décret du 26 septembre 2008. Analyse.

En présentant, le 23 juillet dernier, le plan de relance de la production hydraulique française, Jean-Louis Borloo, ministre en charge de l’Ecologie et de l’Energie, avait annoncé la signature d’un décret réorganisant la mise en concurrence des concessions hydroélectriques. En effet, nombre d’entre elles, accordées sur le fondement de la loi du 16 octobre 1919 relative à l’utilisation de l’énergie hydraulique, arriveront à terme dans les années à venir : entre 2009 et 2020, 5 GW de capacité installée, soit 20 % de la production hydroélectrique française, devraient ainsi être renouvelés. Une mise en concurrence au niveau national avait déjà été introduite en 1999, mais le dispositif manquait d’effectivité. Le décret n° 2008-1 009 du 26 septembre 2008 modernise donc la procédure, désormais inscrite dans une logique de développement durable et organisée au niveau communautaire.

Modernisation de la procédure

Les concessions hydroélectriques sont des concessions de travaux et de services soumises à la loi Sapin du 29 janvier 1993. Le renouvellement des délégations de service public s’inscrit dans un cadre juridique déterminé où une réelle concurrence semble parfois faire défaut. Dans le domaine de l’énergie hydroélectrique, le régime de mise en concurrence institué par le décret du 22 mars 1999 était d’autant moins opérationnel qu’il était entravé par le droit de préférence accordé au concessionnaire sortant, par la procédure de « délai glissant » garantissant la poursuite de l’exploitation en l’absence de renouvellement et par l’inapplication de la loi Sapin à EDF, tant qu’elle avait le statut d’établissement public (1). Ainsi, la procédure nécessitait au minimum 11 ans pour le concessionnaire sortant, 4 ou 5 ans pour les autres pétitionnaires, et comportait douze phases successives. Une modernisation du régime, orientée vers la mise à égalité des candidats, était donc nécessaire pour rendre la concurrence effective face au concessionnaire en titre(2).

Egal accès des opérateurs

La loi du 30 décembre 2006 sur l’eau et les milieux aquatiques avait déjà fait un pas dans cette direction en supprimant le droit de préférence pour le concessionnaire sortant, mais seule une révision en profondeur du décret du 13 octobre 1994 – pris en application de la loi sur l’eau de 1992 – pouvait permettre de tendre vers l’objectif d’égal accès des opérateurs à la ressource hydroélectrique.

Conformément à la qualification de délégation de service public des concessions hydroélectriques(3), le nouveau décret soumet leur attribution à la procédure de droit commun énoncée par la loi Sapin et son décret d’application du 24 mars 1993. Ce n’est qu’à titre dérogatoire, « notamment lorsque la complexité du projet ou de l’exploitation des ouvrages le justifie », que l’Etat peut – librement semble-t-il – décider de recourir à la procédure particulière régie par le titre premier du [...]

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