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Communication de documents à l’issue d’une procédure de passation de marchés

le 24/02/2006

Conclusions du 4 juillet 2005 - no 269177 de Madame Roul, Commissaire du gouvernement

M. X était un ingénieur subdivisionnaire de la fonction publique hospitalière affecté au centre hospitalier de Pau. Une procédure disciplinaire a été engagée à son encontre dans les conditions prévues par les articles 82 à 84 de la loi du 9 janvier 1986 portant statut de la fonction publique hospitalière. Le conseil de discipline n’a proposé aucune sanction mais le directeur du centre hospitalier a décidé le 10 décembre 2003 de prononcer une exclusion temporaire de fonctions de douze mois dont onze avec sursis, sanction du troisième groupe prévue par l’article 81 de la loi.

M. X a alors exercé le recours prévu en ces termes par le premier alinéa de l’article 84 de la loi: «Les fonctionnaires qui ont fait l’objet d’une sanction des deuxième, troisième et quatrième groupes peuvent introduire un recours auprès du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière lorsque l’autorité disciplinaire a prononcé une sanction plus sévère que celle proposée par le conseil de discipline. L’autorité investie du pouvoir de nomination ne peut prononcer de sanction plus sévère que celle proposée par le conseil supérieur de la fonction publique hospitalière». La commission de recours annexée au conseil supérieur de la fonction publique hospitalière (article 15à 28 du décret no 88-981 du 13 octobre 1988) a, le 21 avril 2004, émis l’avis qu’il y avait lieu de maintenir la sanction qui avait été prononcée par le directeur de l’hôpital.

M. X vous saisit d’un recours dirigé contre cet avis.

Vous jugez que l’avis par lequel le conseil supérieur de la fonction publique hospitalière estime qu’il y a lieu de maintenir une sanction disciplinaire infligée à un agent présente le caractère d’une décision faisant grief à cet agent qui est donc recevable à l’attaquer devant vous par un recours pour excès de pouvoir (12 mai 1989, Godard, T. p. 431 et jurisprudence constante depuis).

Vous avez en revanche adopté récemment une solution inverse pour la fonction publique de l’Etat en jugeant que, lorsque la commission de recours du conseil supérieur de la fonction publique de l’Etat, saisie par le fonctionnaire, émet l’avis que la sanction prononcée doit être maintenue, cet avis ne constitue pas une décision susceptible d’être attaquée par le fonctionnaire dont le recours devant vous n’est donc pas recevable (Assemblée, 2 avril 2003 Gosset, p. 169).

A notre connaissance, vous n’avez pas encore eu l’occasion, postérieurement à votre décision d’Assemblée, de statuer sur un recours d’un agent de la fonction publique hospitalière contre un avis de la commission de recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière, favorable au maintien de la sanction prononcée. La question se pose donc de savoir s’il convient d’étendre votre jurisprudence d’Assemblée sur la fonction publique de l’Etat à la fonction publique hospitalière.

Nous pensons pour notre part que les deux hypothèses sont tout à fait différentes. La différence essentielle entre les deux procédures, c’est que le conseil supérieur de la fonction publique de l’Etat n’a qu’un simple pouvoir de recommandation non contraignant alors que, pour la fonction publique hospitalière, c’est l’inverse puisque le conseil supérieur a le pouvoir de contraindre l’autorité disciplinaire à prendre une sanction moins sévère ou même à ne prendre aucune sanction. La garantie que constitue pour l’agent le droit de saisir le conseil supérieur n’est donc pas du tout la même dans les deux cas, ce qui justifie la différence de solution: il n’est pas gênant que l’agent de l’Etat ne dispose d’aucun recours contre un avis qui ne peut être qu’une recommandation dépourvue d’effet contraignant; en revanche, l’agent hospitalier doit pouvoir contester l’avis pris par un conseil supérieur qui a refusé d’exercer le pouvoir décisif de contraindre l’administration à une décision plus clémente. Dans ce dernier cas, l’avis peut être analysé comme un avis conforme, donc comme une co-décision.

Habituellement, l’avis conforme est antérieur à la décision et il peut donc être utilement contesté par des moyens invoqués à l’appui de conclusions dirigées contre la décision qui suit. Ce n’est pas le cas pour l’avis conforme du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière qui a cette particularité un peu étrange d’être postérieur à la décision qui doit lui être conforme. La garantie du droit au recours contre un avis qui a en réalité le caractère d’une décision nécessite donc l’ouverture du recours pour excès de pouvoir contre cet avis. Ces raisons pour lesquelles vous avez toujours admis la recevabilité du fonctionnaire à attaquer l’avis par lequel le conseil supérieur de la fonction publique hospitalière se prononce dans le sens du maintien de la sanction prononcée ne sont en rien remises en cause par votre jurisprudence d’Assemblée applicable à la fonction publique de l’Etat. Vous devez donc selon nous maintenir votre jurisprudence Godard sur la recevabilité du recours de l’agent de la fonction publique hospitalière.

S’agissant des moyens susceptibles d’être invoqués, vous jugez qu’il n’appartient pas au conseil supérieur de vérifier la régularité de la procédure disciplinaire préalable à la sanction et qu’un moyen tiré de l’irrégularité de la procédure disciplinaire est donc inopérant contre l’avis de conseil supérieur (24 mars 1999, Prime, T. p. 716 sur un autre point; 22 mars 2000, Loux, no 197595). Ce type de raisonnement est très classique puisque vous jugez, par exemple, que ne sont opérants contre une décision de l’inspecteur du travail en matière de licenciement que les moyens qui ont trait à des questions qu’il lui appartient de vérifier.

En revanche, les moyens tirés de vices de forme entachant l’avis sont évidemment opérants (12 mai 1989, Godard, T. p. 431; 31 janvier 2001, Mme Duffour-Chaput, T. p. 1026 sur un autre point; 19 juin 2002, Mme Uneau, T. p. 800 sur un autre point).

Tous les moyens de légalité interne sont opérants, qu’ils soient relatifs à la position prise par la commission de recours sur la recevabilité du recours présenté devant elle (19 juin 1089, Benhamou, no 168976; 23 décembre 1994, Mme Paolucci, no 137626; 19 juin 2002, Mme Uneau, T. p. 800; 28 juin 2002, Barthes, no 218254), à l’indépendance des procédures disciplinaire et pénale (22 mars 2000, Loux, no 197595), à l’existence de la faute (22 mars 2000, Loux, no 197595; 31 janvier 2001, Mme Duffour-Chaput, T. p. 1026 sur un autre point; 22 mai 2002, Bernhard, no 233939) ou à la gravité de la sanction, sur laquelle vous exercez un contrôle de l’erreur manifeste (22 mars 2000, Loux, no 197595; 31 janvier 2001, Mme Duffour-Chaput, T. p. 1026 sur un autre point).

Précisons enfin que le conseil supérieur peut prendre en compte des faits postérieurs à la sanction (20 décembre 1985, Centre hospitalier Auban-Moet d’Epernay, p. 390) et que la décision dont vous contrôlez la légalité, c’est donc bien l’avis du conseil supérieur et non la décision de sanction de l’autorité disciplinaire. Les deux décisions sont d’ailleurs à ce point distinctes qu’il n’y a pas de connexité entre des recours formés contre elles (24 mars 1999, Prime, T. p. 716).

C’est donc de façon classique et conformément à votre jurisprudence que M. X invoque deux moyens de légalité interne contre la décision que constitue l’avis attaqué: d’une part le conseil supérieur aurait commis une erreur de droit en jugeant son comportement fautif; d’autre part la sanction serait en tout état de cause manifestement disproportionnée par rapport aux faits sanctionnés.

Les faits sont les suivants: Le centre hospitalier de Pau a soumis à la concurrence un marché pour la constitution de plans informatisés de ses bâtiments et le marché a été attribué en août 2003. Une entreprise évincée ayant demandé à connaître les raisons pour lesquelles son offre n’avait pas été retenue, M. X, ingénieur hospitalier en chef qui exerçait les fonctions de responsable des services techniques du centre hospitalier, lui a transmis par télécopie le 3 octobre 2003 deux documents relatifs à ce marché: un rapport de la personne responsable du marché et une analyse des offres des six entreprises qui avaient répondu à l’appel d’offres.

C’est au motif que cette transmission constituait une faute que M. X a été sanctionné par une exclusion temporaire de fonctions de douze mois dont onze avec sursis, sanction qu’il y avait lieu de maintenir selon l’avis attaqué du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière.

Le conseil supérieur a pris en compte le grade, les fonctions et les responsabilités de M. X pour juger fautive une communication faite en méconnaissance de l’obligation de discrétion professionnelle et de la réglementation des marchés publics.

Contrairement à ce que soutient le requérant, la communication de documents qui lui est reprochée n’était pas autorisée par la loi du 17 juillet 1978 et elle était contraire aux dispositions du code des marchés publics.

Certes, vous avez jugé que l’acte d’engagement de l’entreprise retenue et les conditions de prix des marchés sont des documents communicables à des tiers par application de la loi du 17 juillet 1978 (11 juillet 1990, Centre hospitalier général de Neufchâteau, T. p. 790) mais il résulte aussi de votre décision que la communication de mentions relatives aux offres non retenues porterait atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et qu’elle peut donc être refusée en application de l’article 6 de la loi. Or, en l’espèce, les documents communiqués par M. X à une entreprise dont l’offre n’avait pas été retenue comportaient des renseignements détaillés sur les offres des six entreprises concurrentes puisqu’on y trouvait les montants des offres pour le marché dans son ensemble et pour chacun des bâtiments du centre hospitalier, des éléments d’appréciation sur la valeur technique des offres et un classement de celles-ci. La communication de ces éléments portait donc atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et n’était donc pas autorisée par l’article 6 de la loi.

Contrairement à ce qui est soutenu, cette communication était en outre interdite par l’article 76 du code des marchés publics dans sa rédaction alors en vigueur. Cet article disposait que «La personne responsable du marché communique, dans un délai de quinze jours à compter de la réception d’une demande écrite, à tout candidat écarté les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre et … les caractéristiques et les avantages relatifs à l’offre retenue ainsi que le montant du marché attribué et le nom de l’attributaire … La personne responsable du marché ne peut communiquer les renseignements dont la divulgation: … porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d’entreprises».

Nous avons vu que la communication à une entreprise écartée des renseignements relatifs aux offres des autres entreprises écartées du marché porte atteinte au secret en matière commerciale et industrielle, visé par l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978 (11 juillet 1990, Centre hospitalier général de Neufchâteau, T. p. 780). Vous ne pourrez donc que juger que cette communication porte préjudice aux intérêts commerciaux légitimes de ces entreprises, en méconnaissance de l’article 76 du code des marchés publics. M. X a donc bien méconnu la réglementation des marchés publics, comme le mentionne l’avis attaqué.

Dans ces conditions, le conseil supérieur n’a pas commis d’erreur de droit en estimant que la communication de documents qui était reprochée à M. X constituait un manquement à son obligation de discrétion professionnelle puisque l’article 26 de la loi du 13 juillet 1983 dispose que «Les fonctionnaires doivent faire preuve de discrétion professionnelle pour tous faits, informations ou documents dont ils ont connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de leurs fonctions».

Par le moyen suivant, le requérant fait valoir que son comportement n’a pas porté atteinte à l’égalité des entreprises candidates puisque le marché était déjà attribué lorsqu’il a communiqué à l’une d’entre elles les renseignements relatifs à l’ensemble des offres. C’est exact mais ce moyen est inopérant puisque l’avis attaqué ne fait pas mention d’un tel grief et que, comme on l’a vu, ce n’est pas une atteinte à l’égalité entre les candidats au marché mais une méconnaissance de l’article 76 du code des marchés publics qui permet de caractériser la faute commise.

Le requérant se prévaut ensuite d’une ordonnance de non-lieu rendue en sa faveur le 19 octobre 2004 par le juge d’instruction du tribunal de grande instance de Pau mais une telle ordonnance n’a pas l’autorité de la chose jugée et ne s’impose ni à l’administration ni au juge administratif (Assemblée, 9 janvier 1971, Desamis, p. 19; Assemblée, 5 mai 1976, Lerquemain, p. 229).

Vous examinerez enfin si, comme le soutient le requérant, la sanction de l’exclusion temporaire des fonctions pendant douze mois dont onze avec sursis est manifestement trop sévère. Votre contrôle sur la gravité de la sanction prononcée est bien celui de l’erreur manifeste d’appréciation (20 décembre 1985, Centre hospitalier Auban-Moet-d’Epernay, p. 390), conformément à la jurisprudence générale (Section, 9 juin 1978, Lebon, p. 245).

Le conseil supérieur a mis l’accent sur le grade, les fonctions et les responsabilités de M. X au sein de l’établissement. Recruté le 1er septembre 1992 par le centre hospitalier de Pau en qualité d’ingénieur subdivisionnaire de la fonction publique hospitalière, il est devenu ingénieur le 1er janvier 1989 et ingénieur en chef le 1er janvier 1990. A la date des faits, en octobre 2003, il avait atteint la première catégorie de la première classe. Ce n’était donc pas un ingénieur débutant. Quant à ses fonctions de responsable des services techniques du centre hospitalier, qui l’appelaient à collaborer aux procédures d’attribution de marchés, elles impliquaient de sa part une prudence quant au respect des interdictions de communication des documents relatifs aux marchés, prudence qui pouvait nécessiter qu’il consulte ses supérieurs hiérarchiques sur les règles applicables et qui excluait qu’il envoie par télécopie, en dehors du circuit hiérarchique, n’importe quel document demandé.

Nous pensons donc que, compte tenu du grade de M. X et de ses responsabilités en matière de marchés, le conseil supérieur n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en retenant une exclusion temporaire de fonctions pendant douze mois dont onze avec sursis.

Par ces motifs nous concluons au rejet des conclusions de la requête, y compris de celles qui tendent à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

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