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Comment traiter le risque de pollution dans les fusions-acquisitions industrielles ?

Par Vincent Brenot, Julien Aucomte, avocats associés, et Alexis Grisoni, avocat senior, cabinet August Debouzy |  le 13/07/2018  |  Droit de l'environnementBâtiment

Environnement -

Si la situation administrative des ICPE doit être rigoureusement suivie, le contrat est un outil idéal pour prévoir l'étendue des éventuelles responsabilités des contractants.

Dans le secteur industriel, les opérations de fusion- acquisition (désignées, dans cette discipline friande d'anglicismes, sous le terme de mergers and acquisitions - M & A) mettent très souvent en jeu des risques liés aux aspects environnementaux. Les parties - aussi bien le cédant que l'acquéreur - doivent pleinement les mesurer et les anticiper dans leur transaction. Le traitement de ces risques implique de s'assurer, vis-à-vis de l'administration, de la régularité, à chaque phase de l'opération, de la situation des installations exploitées. Il nécessite aussi de procéder, entre les parties, à l'identification et à la quantification exhaustives de ces risques, ainsi qu'à la répartition aussi précise que possible de leur prise en charge par des mécanismes contractuels propres à en assurer l'efficacité.

Responsabilités de principe

Les transactions visent, le plus souvent, le transfert d'une activité qui présente par nature un risque de pollution, à raison de son exploitation passée ou actuelle. Le principe fondamental retenu par le droit de l'environnement est celui de la responsabilité de l'exploitant ou du dernier exploitant en titre, à l'égard de l'administration. Cette responsabilité se prescrit par trente ans à compter de la cessation de l'activité.

Mais depuis la loi Alur (n° 2014-366 du 24 mars 2014), les textes permettent au dernier exploitant d'une installation classée pour la protection de l'environnement (ICPE) mise à l'arrêt définitif de solliciter l'accord de l'autorité préfectorale pour que se substitue un tiers dit « intéressé » dans la mise en œuvre de travaux de réhabilitation. Encore faudra-t-il que soient alors fournies des garanties techniques et financières, dont le régime a été assoupli par le décret n° 2017-1456 du 9 octobre 2017.

Responsabilité pour faute caractérisée. Outre ce mécanisme du tiers intéressé, dans de rares hypothèses, la responsabilité d'une tierce personne à l'exploitant ou au dernier exploitant en titre peut être recherchée par l'administration. C'est essentiellement le cas de la société mère d'une société défaillante au titre de la remise en état d'une ICPE, lorsque cette filiale fait l'objet d'une liquidation judiciaire et que la société qui la contrôle a commis une faute caractérisée ayant contribué à l'insuffisance d'actifs de sa filiale. La responsabilité de la société mère peut également être recherchée du fait de la faute de sa filiale dans l'hypothèse où la confusion de leurs patrimoines peut être constatée.

Négligence. A titre subsidiaire, c'est-à-dire en cas de disparition ou d'insolvabilité du dernier exploitant, le propriétaire du site peut voir sa responsabilité engagée s'il est démontré qu'il a fait preuve de négligence ou qu'il n'est pas étranger à la pollution qu'il s'agit de réparer.

Hors du champ de la police des ICPE, peut également voir sa responsabilité recherchée le producteur ou le détenteur de déchets, à condition, s'agissant de ce dernier, qu'il ait commis une faute ayant contribué à la pollution.

Précautions administratives

Dans la phase de l'audit d'acquisition (1), ce principe de responsabilité du dernier exploitant en titre envers l'administration commande d'étendre les informations environnementales sollicitées du cédant à l'ensemble des ICPE pour lesquelles une ou plusieurs sociétés concernées par l'opération sont susceptibles de revêtir la qualité de dernier exploitant ou de responsable d'une pollution au titre du II de l'article L.556-3 du Code de l'environnement.

Lorsque l'opération s'accompagne de la poursuite, en tout ou partie, de l'activité par une autre entité juridique, l'intangibilité du principe de responsabilité vis-à-vis de l'administration rend indispensable d'effectuer en temps utile l'ensemble des formalités relatives au changement d'exploitant. Elles seules sont à même d'exonérer l'ancien exploitant.

Aux yeux de l'administration, c'est le dernier exploitant en titre qui est responsable des dommages.

S'agissant des installations dont l'exploitation est subordonnée à la constitution de garanties financières et dont le changement d'exploitant est soumis à autorisation préfectorale, le calendrier de l'opération de fusion-acquisition doit tenir compte du délai de trois mois imparti au préfet pour statuer sur cette demande d'autorisation de changement d'exploitant. Cette étape est habituellement intercalée entre la signature de la convention de cession (signing) et la réalisation effective de la transaction (closing).

Arrêt partiel ou total. En cas de mise à l'arrêt total ou partiel de l'activité cédée, les mesures de remise en état du site, adaptées au nouvel usage envisagé pour celui-ci (industriel, résidentiel, etc. ), seront validées par l'administration, puis diligentées par l'exploitant.

Mécanismes contractuels

Le principe de responsabilité doit permettre à l'administration de s'assurer de l'existence d'un débiteur unique facilement identifiable en cas de dommage causé par l'exploitation. D'une particulière vigueur, il implique que l'ensemble des obligations applicables soient respectées à l'égard de l'administration (mesures de remise en état, formalités de changement d'exploitant, etc. ), sans exclure un partage conventionnel entre les parties des conséquences financières des pollutions -existantes ou éventuelles - qu'il s'agit d'anticiper. Ces accords contractuels conclus entre l'exploitant en titre et d'éventuels tiers relatifs à l'exploitation d'un site sont toutefois inopposables à l'administration.

Cartographie des risques. Pour être pertinent et efficace, l'aménagement contractuel doit s'appuyer sur une cartographie ( baseline) aussi précise que possible du risque environnemental. Celle-ci est réalisée au moyen d'un ou plusieurs audits permettant d'identifier l'existence d'un risque de pollution au regard de l'activité exploitée et des caractéristiques des installations (ancienneté, vétusté, etc. ), puis, le cas échéant, de pratiquer des sondages afin de confirmer l'existence d'une pollution et d'en apprécier l'étendue. Disposer de cette cartographie constitue un préalable indispensable pour négocier de façon précise et adaptée les clauses relatives à la gestion du risque et la répartition des responsabilités entre les parties.

Déclaration du cédant. Au regard de l'ensemble de ces contraintes identifiées, les parties aux opérations de M & A industrielles ont tout intérêt à se répartir aussi précisément que possible les responsabilités encourues du fait de l'exploitation antérieure à la cession. Cette répartition se traduit dans le cadre des déclarations souscrites par le cédant dans le contrat. Celles-ci reprennent la situation des sites au regard de la réglementation environnementale. Elles mentionnent, le cas échéant, les pollutions identifiées et/ou les actions en cours, lancées par l'administration ou d'autres tiers, susceptibles d'entraîner la responsabilité de l'exploitant des sites vendus à l'acquéreur. Il s'agit, ici, de refléter l'ensemble des informations pertinentes qui ont été prises en compte par les parties dans la négociation du prix de cession et au sujet desquelles l'acquéreur, s'il a été correctement informé, ne peut plus se retourner contre le cédant.

Passif environnemental. Ce mécanisme ne permet toutefois pas de prémunir l'acquéreur des dommages susceptibles de se matérialiser postérieurement à la date de réalisation de la transaction et qui trouveraient leur origine dans la période d'exploitation antérieure à la cession.

Cet angle mort peut être couvert par une clause de garantie de passif environnemental.

Celle-ci permet à l'acquéreur de se voir dédommagé dès lors que sa responsabilité se-rait recherchée pour des dommages causés par l'exploitation des sites antérieurement à la cession.

L'inclusion d'une telle clause est paradoxalement également protectrice du cédant. Elle constitue en effet un acte de prévision des conséquences de la survenance d'un dommage non anticipé - dommage qui pourrait, en l'absence de clause de garantie, donner lieu à l'introduction d'une action en responsabilité par l'acquéreur pour manquement aux obligations d'information précontractuelle, de délivrance, etc. , et à l'indemnisation de l'intégralité du préjudice subi par celui-ci.

La garantie de passif environnemental protège paradoxalement le cédant comme l'acquéreur.

Négociation spécifique

Les parties disposent d'une pluralité de leviers sur lesquels elles peuvent jouer dans le cadre de la négociation d'une garantie de passif environnemental. Leur pertinence peut varier en fonction de la nature de l'activité cédée, de sa cessation totale ou partielle postérieurement au transfert ou encore de l'importance du risque d'actions contentieuses intentées par des tiers (police des ICPE, densité du voisinage, etc. ).

Les modalités d'appel et le champ d'application d'une garantie de passif environnemental font l'objet d'une négociation ad hoc entre les parties. Cette discussion vise à définir le montant de la garantie au regard des risques présentés par les sites inclus dans la transaction, et à prévoir, le cas échéant, une franchise et/ou des plafonds de garantie applicables par événement ou de manière globale.

Durée. Le deuxième point à négocier est celui de la durée de la garantie, l'acquéreur étant fondé à exiger une durée longue lorsque l'activité qu'il compte exploiter sur le site cédé requiert l'emploi de produits et procédés différents de ceux utilisés par le cédant. Dans ce cas, il est légitime à exiger du cédant qu'il garantisse les dommages résultant de l'exploitation passée puisqu'ils peuvent aisément être distingués des dommages causés par l'activité de l'acquéreur. La configuration est différente lorsque l'activité exploitée avant la transaction se poursuit dans les mêmes conditions après celle-ci, l'imputabilité du dommage pouvant alors devenir de plus en plus délicate avec l'écoulement du temps. Dans cette configuration, il est usuel que le montant de la garantie décroisse progressivement jusqu'à son extinction totale (schéma dit de sliding scale ).

Mise en œuvre. La négociation peut aussi porter sur le caractère cessible de la garantie à un tiers acquéreur ou sur la nécessité, pour le cédant, de mettre en place un mécanisme de garantie financière, ou encore sur les conditions de sa mise en œuvre (nécessité d'une décision administrative ou de justice définitive engageant la responsabilité de l'entité cédée, etc. ). Dans ce dernier cas, le cédant peut exiger, dès la survenance d'un événement de nature à donner lieu in fine à un appel en garantie, d'en être informé sans délai par l'acquéreur et de conserver un droit de regard sur le cours de toute la procédure, voire de pouvoir influer sur le cours de celle-ci. Le cédant peut ainsi négocier une obligation, pour l'acquéreur, de solliciter son accord préalablement à la conclusion de tout accord amiable d'indemnisation d'un tiers, à l'introduction ou à l'absence d'introduction de recours contre une décision administrative ou juridictionnelle impliquant des dépenses (injonction de réaliser des travaux, condamnation pécuniaire, etc. ).

Exclusions. L'autre champ majeur de la négociation entre les parties porte sur les cas d'exclusion de la garantie de passif octroyée par le cédant. Dans la mesure où il s'agit principalement de tenir l'acquéreur indemne de dommages résultant de l'exploitation passée du site, la garantie n'a logiquement vocation à jouer que s'agissant des cas où l'entité voit sa responsabilité recherchée par un tiers (administration, voisinage, etc. ). Autrement dit, elle ne peut être actionnée directement par l'acquéreur hors de la survenance d'un événement qui lui est extérieur. En outre, certains événements postérieurs à la transaction, par exemple une restructuration ou une cessation de l'activité exploitée sur le site, voire un changement d'usage de celui-ci, constituent généralement une cause d'extinction de la garantie.

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Ce qu'il faut retenir

A l'égard de l'administration, l'exploitant en titre ou le dernier exploitant en titre d'une installation classée pour la protection de l'environnement est responsable, pendant trente ans, des dommages résultant de l'exploitation de son activité. Ce principe comporte quelques exceptions.

Une opération de fusion-acquisition industrielle doit identifier et traiter de façon précise les risques environnementaux susceptibles de se réaliser après la transaction et dont l'origine est antérieure à celle-ci.

La réalisation des formalités juridiques et administratives, telles les déclarations préfectorales, les mesures de remise en état ou les formalités de changement d'exploitant, doit être rigoureusement suivie et contrôlée.

Des mécanismes contractuels peuvent aménager les responsabilités entre l'acquéreur et le vendeur. Ils permettent de réduire les aléas en anticipant et en répartissant la prise en charge des dommages, notamment par la conclusion d'une garantie de passif environnemental.

(1) Effectué avant la réalisation de la transaction par l'acquéreur potentiel afin d'identifier certains risques inhérents à l'activité ciblée .

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