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Comment traiter le risque de pollution dans les fusions-acquisitions industrielles ?

Par Vincent Brenot, Julien Aucomte, avocats associés, et Alexis Grisoni, avocat senior, cabinet August Debouzy |  le 13/07/2018  |  Droit de l'environnementBâtiment

Environnement -

Si la situation administrative des ICPE doit être rigoureusement suivie, le contrat est un outil idéal pour prévoir l'étendue des éventuelles responsabilités des contractants.

Dans le secteur industriel, les opérations de fusion- acquisition (désignées, dans cette discipline friande d'anglicismes, sous le terme de mergers and acquisitions - M & A) mettent très souvent en jeu des risques liés aux aspects environnementaux. Les parties - aussi bien le cédant que l'acquéreur - doivent pleinement les mesurer et les anticiper dans leur transaction. Le traitement de ces risques implique de s'assurer, vis-à-vis de l'administration, de la régularité, à chaque phase de l'opération, de la situation des installations exploitées. Il nécessite aussi de procéder, entre les parties, à l'identification et à la quantification exhaustives de ces risques, ainsi qu'à la répartition aussi précise que possible de leur prise en charge par des mécanismes contractuels propres à en assurer l'efficacité.

Responsabilités de principe

Les transactions visent, le plus souvent, le transfert d'une activité qui présente par nature un risque de pollution, à raison de son exploitation passée ou actuelle. Le principe fondamental retenu par le droit de l'environnement est celui de la responsabilité de l'exploitant ou du dernier exploitant en titre, à l'égard de l'administration. Cette responsabilité se prescrit par trente ans à compter de la cessation de l'activité.

Mais depuis la loi Alur (n° 2014-366 du 24 mars 2014), les textes permettent au dernier exploitant d'une installation classée pour la protection de l'environnement (ICPE) mise à l'arrêt définitif de solliciter l'accord de l'autorité préfectorale pour que se substitue un tiers dit « intéressé » dans la mise en œuvre de travaux de réhabilitation. Encore faudra-t-il que soient alors fournies des garanties techniques et financières, dont le régime a été assoupli par le décret n° 2017-1456 du 9 octobre 2017.

Responsabilité pour faute caractérisée. Outre ce mécanisme du tiers intéressé, dans de rares hypothèses, la responsabilité d'une tierce personne à l'exploitant ou au dernier exploitant en titre peut être recherchée par l'administration. C'est essentiellement le cas de la société mère d'une société défaillante au titre de la remise en état d'une ICPE, lorsque cette filiale fait l'objet d'une liquidation judiciaire et que la société qui la contrôle a commis une faute caractérisée ayant contribué à l'insuffisance d'actifs de sa filiale. La responsabilité de la société mère peut également être recherchée du fait de la faute de sa filiale dans l'hypothèse où la confusion de leurs patrimoines peut être constatée.

Négligence. A titre subsidiaire, c'est-à-dire en cas de disparition ou d'insolvabilité du dernier exploitant, le propriétaire du site peut voir sa responsabilité engagée s'il est démontré qu'il a fait preuve de négligence ou qu'il n'est pas étranger à la pollution qu'il s'agit de réparer.

Hors du champ de la police des ICPE, peut également voir sa responsabilité recherchée le producteur ou le détenteur de déchets, à condition, s'agissant de ce dernier, qu'il ait commis une faute ayant contribué à la pollution.

Précautions administratives

Dans la phase de l'audit d'acquisition (1), ce principe de responsabilité du dernier exploitant en titre envers l'administration commande d'étendre les informations environnementales sollicitées du cédant à l'ensemble des ICPE pour lesquelles une ou plusieurs sociétés concernées par l'opération sont [...]

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