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Comment identifier, traiter et éviter les offres non conformes

le 28/10/2011  |  ParisFrance entière

marchés publics -

Jugement du 10 juin 2011 - Tribunal administratif de Paris - TA Paris du 10 juin 2011, n° 1102779/6-1, « Préfet d’Ile-de-France c/ Ville de Paris et ETDE »

Vu le déféré, enregistré le 24 février 2011, présenté par le préfet de la région d’Ile-de-France, préfet de Paris ; le préfet de la région d’Ile-de-France, préfet de Paris demande au Tribunal d’annuler le marché de performance énergétique conclu par la ville de Paris le 8 février 2011 avec le groupement ETDE - Satelec - Vinci Energies - Aximum ;

Le préfet de Paris soutient :

– que la ville de Paris a méconnu ses obligations de mise en concurrence à défaut d’avoir communiqué aux candidats ­admis au dialogue compétitif, une quelconque information sur l’étendue des personnels à­ ­reprendre, qui étaient jusqu’alors affectés aux prestations du marché ; que rien dans les éléments dont il a connaissance n’indique que les dispositions de ­l’article L. 1224-1 du code du ­travail ne seraient pas applicables en l’espèce ; qu’il existe une entité économique autonome ; que les activités assurées jusqu’alors par les cocontractants de la ville sont identiques à celles qui seront assurées par l’attri­butaire du marché de performance énergétique ; que les actifs corporels et incorporels mis à la disposition des actuels cocontractants par la ville de ­Paris, seront transférés à ­l’attributaire du marché ; que le bâtiment de la rue Bourdelle qui est mis à la disposition de la société Citelum sera transféré au nouvel attributaire ; que les dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail sont d’ordre public ;

– que la ville de Paris a ­méconnu les dispositions de ­l’article 35.I.1° du code des marchés publics ; que le groupement ETDE - ­Satelec - Vinci Energies - Aximum, qui n’a pas prévu dans son offre de reprendre le personnel de Citelum, s’est vu attribuer le marché sur le fondement d’une offre qui était de toute évidence ­inacceptable ;

– que la ville de Paris a méconnu l’article 10 du code des marchés publics ; que l’objet du marché à performance énergétique ­permet l’identification de prestations distinctes ; qu’en effet, il est ­possible de séparer les prestations ­relatives à l’éclairage ­public et aux illuminations, d’une part, de la signalisation lumineuse, d’autre part ; qu’en outre, incluant des prestations rémunérées de manière forfaitaire et des prestations à bons de commande, le marché comprend bien des prestations différenciées ; que, de surcroît, aucune des exceptions visées à l’article 10 du code n’est susceptible de jouer en l’espèce ; qu’en premier lieu, l’allotissement n’est pas susceptible de rendre plus difficile l’exécution des prestations du marché ; qu’en effet, la direction de la voirie et des déplacements de la ville de Paris administre l’éclairage public et la signalisation lumineuse via deux sous directions différentes ; qu’une dévolution en deux lots « éclairage public » et « signalisation lumineuse tricolore » n’aurait donc pas rendu techniquement difficile l’exécution des prestations ; que ces deux types de prestations font appel à des réseaux différents pour l’alimentation électrique ; qu’en tout état de cause l’allotissement s’imposait pour séparer les prestations d’assistance à maîtrise d’ouvrage des autres prestations ; qu’il n’est ni établi que le recours au marché global aurait permis une réduction significative des coûts des prestations, ni que la dévolution en lots techniques ou géographiques aurait alourdi les charges de la ville ; que l’absence d’allotissement a, de toute évidence, restreint la concurrence puisque seules deux offres ont été remises à la ville de Paris à l’issue du dialogue compétitif ; qu’en troisième lieu, la ville de Paris disposait, avec les deux sous-­directions ci-dessus mentionnées, des moyens permettant d’assurer la coordination entre les différents ­intervenants ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 5 avril 20 11, présenté pour la société ETDE par Me ­Cabanes ; la société ETDE conclut au rejet de la requête et demande au Tribunal de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros en application de l’article L.761-1 du code de justice administrative ;

La société ETDE soutient:

– à titre principal, que le moyen tiré de ce que la ville de Paris aurait manqué à ses obligations de mise en concurrence et de transparence en s’abstenant de délivrer aux candidats des informations relatives au personnel susceptible de devoir être repris ne peut être examiné par le juge administratif ; qu’une telle obligation de reprise ne s’impose qu’en application de l’article L.1224-1 du code du travail ou d’une convention collective ; que dans l’hypothèse où le cessionnaire potentiel des contrats de travail est une personne morale de droit public, seul le juge judiciaire est compétent pour juger si le renouvellement d’un marché public implique le transfert desdits contrats en application des dispositions précitées ; qu’à titre subsidiaire, le moyen n’est pas fondé ; que, d’une part, les critères dégagés par la Cour de cassation pour caractériser l’existence d’une « entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise » ne sont pas satisfaits ; que le simple changement de titulaire d’un marché public ne saurait emporter à lui seul une obligation de transfert du personnel ; que cette entité a nécessairement perdu son identité compte tenu de la réorganisation des prestations de 35 marchés différents en un seul et de l’ajout d’autres prestations ; que les locaux mis à disposition ne sont pas identiques ; que, compte tenu de la différence d’assiette du marché de performance énergétique, une différence de presque 40 % peut être constatée entre le nombre de salariés actuellement affectés par Citelum et ceux qu’elle affectera ; que, par conséquent, en l’absence d’obligation légale de reprise, la ville de Paris n’a commis aucun manquement en précisant qu’aucune obligation de reprise du personnel n’était prévue dans le contrat ;

– que le moyen tiré du caractère inacceptable de son offre doit être écarté ; qu’en l’absence d’obligation de reprise du personnel précédemment affecté aux prestations du marché, son offre est parfaitement légale ; qu’en tout état de cause, à supposer l’existence d’une telle obligation établie, il n’est en rien démontré qu’elle aurait été dans l’impossibilité matérielle de se conformer à ses obligations ­légales ;

– que le moyen tiré de la violation de l’article 10 du code des marchés publics doit être écarté ; qu’il ressort tant de la jurisprudence que de la doctrine qu’une marge d’appréciation est laissée au pouvoir adjudicateur alors même que le recours à l’allotissement constitue la règle de principe en cas de prestations distinctes ; qu’en l’espèce, la dévolution en lots séparés aurait conduit à une moins bonne coordination des différents prestations et aurait nécessairement entraîné des difficultés techniques dans leur exécution ; que la société Citelum reconnaît elle-même sur son site Internet que l’efficacité du regroupement de l’ensemble des marchés publics dans un marché à performance énergétique permet une meilleure « maitrise du budget » ; que dès lors, et en tout état de cause, le présent marché entre dans les ­exceptions prévues à l’article 10 du code des marchés publics ; qu’en outre, la possibilité de recourir à un marché global pour les contrats de performance énergétique, en raison notamment des difficultés techniques susceptibles de survenir dans l’exécution des prestations a été confirmée par le législateur au travers de l’article 5-1 de la loi « Grenelle I » du 3 août 2009 ; qu’ainsi, c’est à bon droit que la ville de Paris a décidé de recourir à un contrat global incluant des prestations différenciées, notamment d’assistance à maîtrise d’ouvrage, de réalisation, d’exploitation et de maintenance ;

– qu’enfin, si le tribunal venait à considérer par extraordinaire qu’un des moyens allégués est fondé, l’impératif de sécurité juridique imposerait que ne soit pas portée une atteinte excessive à l’intérêt général mais également aux relations contractuelles en cours, notamment eu égard aux investissements mobiliers et immobiliers d’ores et déjà entrepris par la société ETDE ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 7 avril 2011, présenté pour la ville de Paris par Me ­Foussard ; la ville de Paris conclut au rejet du déféré et demande au Tribunal de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros en application de l’article L.761-1 du code de justice administrative ;

La ville de Paris soutient :

– que saisi d’un déféré préfectoral dirigé contre un contrat, le juge qui constate une irrégularité doit en mesurer les effets sur la procédure et sur l’intérêt général pour décider si oui ou non il y a matière à annulation ; que pour mesurer les effets de l’irrégularité commise le juge doit mesurer son impact sur les intérêts des candidats à l’attribution du contrat ; que lorsque seulement deux candidats ont remis une offre, il faut donc que l’irrégularité ait été de nature à léser les intérêts du candidat évincé ; que lorsque l’offre du candidat évincé a été écartée comme irre­cevable sur le fondement de l’article 35 du code des marchés publics, le candidat, par hypothèse ne peut avoir été lésé que si les manquements invoqués par le préfet sont à l’origine du caractère irrégulier de son offre ; qu’ainsi les moyens soulevés par le préfet de la région d’Ile-de-France, préfet de Paris ;

– que le moyen tiré du défaut d’information ou d’une information erronée portant sur une prétendue obligation de reprise du personnel doit être écarté ; qu’en effet, l’obligation d’informer les candidats sur la masse salariale à reprendre n’existe que lorsque cette information constitue un « élément essentiel » du marché ; que, d’une part, il n’y a pas de reprise d’activité, les prestations étant totalement réorganisées, les éléments d’actifs corporels et moyens mis à disposition évoluant également ; qu’il est encore erroné d’affirmer que les éléments d’actifs incorporels mis actuellement à la disposition de la société Citelum seront identiques à ceux qui se retrouveront dans le marché de performance économique ; que d’autre part, elle a simplement entendu préciser, par sa lettre du 16 mars 2010, qu’elle n’entendait pas imposer, en tant que pouvoir adjudicateur, la reprise du personnel par voie contractuelle ; qu’en outre, dans le cas où s’imposerait une obligation de reprise, la société ETDE n’éprouverait aucune difficulté à reclasser le personnel concerné, compte tenu du nombre supérieur de salariés qu’elle entend affecter au marché ;

– que le moyen tiré du caractère inacceptable de l’offre de la société ETDE manque en fait ; que, d’une part, le contrat ne comportait aucune exigence en matière de reprise, et, d’autre part, qu’il ne ressort d’aucune pièce du dossier que le titulaire n’aurait pas prévu de reprendre le personnel si cette obligation de reprise venait à s’imposer à lui ; que la société ETDE s’est d’ailleurs engagée par une lettre du 18 novembre 2010 à respecter les impératifs sociaux des équipes en place ; que la ville ne pouvait par suite écarter l’offre d’ETDE comme inacceptable ;

– que le moyen tiré de la violation des dispositions de l’article 10 du code des marchés publics doit être écarté ; que d’une part, le marché public de performance énergétique, prévu par la directive n° 2006/32/CE du 5 avril 2006, permet de ­regrouper des ­prestations qui faisaient ­l’objet de contrats multiples en vue ­d’optimiser les résultats en matière d’économie d’énergie et que l’article 5-1 de la loi 2009 967 du 3 août 2009 dite « loi Grenelle I » autorise expressément le recours à un contrat global dans le cas des contrats de performance énergétique ; que d’autre part, la jurisprudence administrative n’impose pas que l’impossibilité d’un recours à l’allotissement soit démontrée mais simplement que la préférence donnée au marché global soit justifiée ; que dans le cas d’espèce, le recours au marché global n’a pas abusivement restreint le nombre des offres, ni dissuadé les PME de participer à la consultation ; que seule la globalisation des prestations peut permettre d’atteindre les objectifs du plan Climat, objet central du pouvoir adjudicateur, dans les délais fixés ; que le caractère global du « MPE » permet une gestion financière plus optimale, mais également plus efficace en développant une synergie entre prestations ; que l’allotissement aurait été plus coûteux et source de difficultés techniques ; que seule la globalisation des prestations permet de réduire les coûts de fonctionnement et de maintenance, d’optimiser l’outil informatique et d’identifier les sources d’économie ; que contrairement à ce que soutient le préfet de Paris, l’éclairage public et la signalisation lumineuse sont des activités imbriquées, faisant appel à des réseaux communs ; que l’assistance à maîtrise d’ouvrage et les autres prestations sont liées ; qu’ainsi, le recours au marché global était pertinent ;

– que même si le tribunal retenait l’existence d’un vice, le contrat ne peut être annulé, eu égard à l’intérêt général qui s’attache au service de l’éclairage public et de la signalisation lumineuse ;

Vu le mémoire en intervention enregistré le 9 mai 2011, présenté pour la société Citelum par la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, dont le siège est situé au 37 rue de Lyon à Paris (75012) ; la société Citelum demande à ce qu’il soit fait droit aux conclusions du déféré du préfet de la région d‘Ile-de-France, préfet de Paris ;

Elle soutient que :

– que la ville de Paris a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence en s’abstenant de délivrer aux candidats une quelconque information sur l’étendue du personnel à reprendre, voire en leur communiquant une information inexacte quant à l’obligation imposée par l’article L. 1224-1 du code du travail ; qu’il pouvait être logiquement et raisonnablement déduit d’un courrier adressé le 16 mars 2010 par la ville de Paris aux candidats admis à dialoguer, qu’aucune obligation de reprise du personnel affecté à l’exécution des contrat en cours ne s’imposerait à l’attributaire du nouveau marché ; que cependant, les dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail sont en l’espèce applicables, dès lors que les activités qu’elle assure actuellement sont identiques à celles qui seront assurées par l’attributaire du marché ; que les actifs corporels et incorporels mis à sa disposition par la ville de Paris, et qui seront transférés à l’attributaire, sont si importants que le marché à performance énergétique ne peut, sans eux, être exécuté ; que le bâtiment de la rue Bourdelle qui est mis à sa disposition sera transféré au nouvel attributaire ; que l’exploitation du marché de performance énergétique nécessite les mêmes autorisations administratives que celles qui lui ont été délivrées ; que tous les moyens en personnels et en matériels qui sont essentiels à l’exécution des prestations actuelles sont présents dans le futur marché de performance énergétique ; qu’elle affecte actuellement 202 personnes directement et exclusivement aux prestations comprises dans le marché ; qu’elle verse aux débats les données financières confirmant l’importance du coût de la main d’œuvre dans ce type de marché ; que le juge administratif est compétent pour statuer sur l’existence d’une obligation légale de reprise du personnel ; que cette obligation est évidente dans les marchés publics dont l’objet est l’exploitation d’un service public local dans lesquels, comme en l’espèce, ce sont uniquement les conditions de rémunération du prestataire qui les distinguent des délégations de service public ; que l’étendue de la masse salariale à reprendre constitue une donnée fondamentale pour élaborer les offres et un élément essentiel du contrat ; que la ville de Paris a bien indiqué, lors de la séance du conseil de Paris des 7 et 8 février 2011, qu’il n’y avait en l’espèce aucune obligation légale de reprise, induisant ainsi en erreur les candidats ; qu’en outre, d’une part, l’existence d’une entité économique autonome est indépendante des règles d’organisation, de fonctionnement et de gestion du service ; que, d’autre part, il existe en l’espèce une similitude et une permanence des méthodes et des moyens d’exploitation, qu’ils soient humains, corporels ou incorporels ; qu’en tout état de cause, la circonstance que la société ETDE serait apte à reprendre le personnel actuellement affecté aux prestations est sans incidence ;

– que la ville de Paris a méconnu les dispositions de l’article 35.I.1° du code des marchés publics en retenant l’offre de la société ETDE qui était pourtant inacceptable au sens de ces dispositions, dès lors qu’elle méconnaissait les dispositions de l’article L.1224-1 du code du travail à défaut d’avoir prévu la reprise du personnel précédemment affecté sur les prestations du marché ; que la société ETDE ne s’est jamais engagée à reprendre le personnel actuellement affecté aux prestations en application du code du travail ; qu’en outre, ladite société n’a pas pris en compte le coût des salariés à reprendre dans son offre ; qu’ayant exclu purement et simplement de se conformer à l’obligation de reprise du personnel, l’offre de la société ETDE est inacceptable au sens de l’article 35-I-1° du code des marchés publics ;

– que la ville de Paris a méconnu l’article 10 du code des marchés publics ; que, d’une part, les prestations à réaliser dans le cadre du nouveau marché ayant jusqu’alors fait l’objet de marchés publics distincts, l’objet du nouveau marché permettait bien l’identification de prestations distinctes ; que, d’autre part, il ressort du programme fonctionnel que le marché de performance énergétique porte tant sur les installations d’éclairage public et d’illumination que sur celles de signalisation lumineuse ; qu’enfin, il ressort des documents de la consultation que la tranche ferme du marché recouvre des prestations rémunérées forfaitairement et globalement, alors que d’autres le sont à la commande ; qu’en tout état de cause, le programme fonctionnel identifie des prestations distinctes qu’il classe en différentes catégories ; qu’en outre, aucune des exceptions prévues par l’article 10 du code n’est susceptible de s’appliquer en l’espèce ; qu’en premier lieu, l’allotissement n’est pas susceptible de rendre plus difficile l’exécution des prestations du marché ; qu’en effet, la direction de la voirie et des déplacements de la ville de Paris administre l’éclairage public et la signalisation lumineuse via deux sous directions différentes ; que ces prestations sont par ailleurs gérées par deux GIE distincts ; qu’une dévolution en deux lots « éclairage public » et« signalisation lumineuse tricolore » n’aurait donc pas rendu techniquement difficile l’exécution des prestations ; que de nombreuses villes procèdent d’ailleurs à un tel allotissement ; qu’en outre, un allotissement géographique aurait même constitué un facteur d’amélioration de l’exécution technique, par la réduction des délais d’intervention des équipes sur site, qui auraient alors été installées sur place en fonction du lot géographiquement défini ; qu’en deuxième lieu, la ville de Paris ne démontre pas que le recours au marché global aurait permis une réduction significative des coûts des prestations pour la ville de Paris et ainsi une économie budgétaire pour cette dernière ; qu’à l’inverse, la dévolution en plusieurs lots aurait permis à la concurrence de jouer ; qu’en troisième lieu, la ville de Paris disposait, avec les deux sous directions ci-dessus mentionnées, des moyens permettant d’assurer la coordination entre les différents intervenants ; qu’en outre, le gouvernement prépare actuellement un projet de décret visant à modifier le code des marchés publics afin de créer un fondement juridique aux marchés publics globaux de performance énergétique ; qu’à la date à laquelle la ville de Paris a lancé le dialogue compétitif, aucun texte législatif ou réglementaire ne l’autorisait à conclure un tel contrat ; que les prestations de performance énergétique ne représentent que 13,5 % du montant total du marché ; que par suite, ce marché global n’est pas indispensable pour atteindre les objectifs d’économie d’énergie fixés ; qu’enfin, la ville de Paris et la société ETDE ne démontrent en rien que l’allotissement aurait rendu techniquement plus difficile et financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations du marché ;

– que les besoins de la ville de ­Paris ont été insuffisamment définis en méconnaissance des dispositions de l’article 5 du code des marchés publics, dès lors que la collectivité a laissé aux ­candidats la possibilité de répartir ­librement les ­prestations visant à atteindre l’objectif de réduction de consommation d’énergie entre la tranche ferme et la tranche conditionnelle du marché ; que, d’autre part, la ville de Paris a introduit en cours de dialogue un régime de pénalités en cas d’atteinte d’une réduction de la consommation d’énergie supérieure à 32 % ;

– que la ville de Paris a modifié l’étendue et la nature de ses besoins en cours de dialogue ; qu’en premier lieu, elle a imposé aux candidats un système de télégestion et en a fait successivement une clause intangible puis une clause tangible lors de la remise de l’offre finale ; qu’en deuxiè­me lieu, alors que la ville de Paris prévoyait dans un premier temps une simple autorisation d’utilisation des résultats mis à sa disposition dans le cadre du marché, elle a imposé, lors de la remise de la troisième offre, une cession pure et simple des droits de propriété intellectuelle ; qu’en troisième lieu, la ville de Paris a, lors de la troisième audition, entendu exclure du champ d’application des « opérations plan climat » les parcs et jardins, ce qui est également constitutif d’une modification radicale de l’étendue des besoins exprimés ;

– que les moyens qu’elle invoque sont opérants ; qu’un candidat évincé peut dans le cadre d’un recours contestant la validité d’un contrat soulever un moyen, sans démontrer que celui-ci est susceptible de l’avoir lésé ;

– que la ville de Paris a illégalement rejeté son offre ; que s’il manquait une partie de l’acte d’engagement et les annexes 1 et 2 du mémoire technique en format papier, la ville de Paris disposait d’une copie informatique de ces documents ; que s’agissant des prétendues incohérences et des erreurs matérielles qui lui ont été reprochées, d’une part, la ville de ­Paris avait la possibilité, en vertu de l’article 67 V.II du code des marchés publics, de demander des clarifications ; que d’autre part, il ne s’agit que d’erreurs vénielles qui n’affectent en rien la régularité de son offre ;

– qu’en revanche, le rapport de la directrice de la voierie et des déplacements à la commission d’appel d’offres a relevé un certain nombre d’imprécisions, d’incohérences et d’irrégularités dans l’offre de la société ETDE ; que l’offre de cette société n’est par ailleurs pas conforme aux besoins de la ville ; qu’ainsi il y a eu une rupture de l’égalité de traitement entre les candidats ;

– que la ville de Paris confirme dans son mémoire en défense que l’offre de la société ETDE n’était pas conforme aux prescriptions de l’article 18.2 du programme fonctionnel, dès lors que la société ETDE a proposé que la GMAO soit assurée à partir du logiciel « Packweb » développé par la société Citégestion, et dont cette dernière conserve la propriété exclusive, faisant ainsi obstacle à toute cession des droit de propriété intellectuelle à la ville de Paris ;

– que les vices invoqués sont d’une telle gravité qu’ils justifient l’annulation totale du contrat ;

Vu le mémoire en réplique, enregistré le 16 mai 2011, présenté par le préfet de la région d’Ile-de-France, préfet de Paris qui conclut aux mêmes fins que le déféré par les mêmes moyens ;

Le préfet de Paris soutient:

– que l’existence d’une entité économique autonome est indépendante des règles d’organisation, de fonctionnement et de gestion du service exerçant une activité économique ; qu’en l’espèce, la circonstance que plusieurs marchés soient regroupés dans un ensemble plus global n’empêche pas le maintien de l’activité économique ; qu’en outre, la jurisprudence communautaire précise qu’une entité économique autonome est constituée par la seule existence d’une collectivité stable de travailleurs que réunit durablement une activité commune, ce qui est le cas en l’espèce ; que dès lors, rien ne s’oppose à l’application de l’article L. 1224-1 du code du travail ;

– qu’un pouvoir adjudicateur méconnaît ses obligations de mise en concurrence lorsqu’il retient une offre dont les conditions qui sont prévues pour son exécution violent la législation en vigueur ; que l’offre de la société ETDE ne prévoyait pas une telle reprise puisque, en tout état de cause, les dossiers de la consultation ne le prévoyait pas ; que la circonstance que le groupement attributaire serait susceptible de se conformer ultérieurement à ses obligations légales en matière de reprise du personnel est sans incidence sur la violation de l’article 35 du code des marchés ­publics ;

– que la ville de Paris a méconnu les dispositions de l’article 10 du code des marchés publics ; qu’en premier lieu, il est faux d’affirmer que le marché de performance énergétique est un marché global par hypothèse ; qu’en effet, l’article 5 de la loi n° 2009 967 du 3 août 2009 est inapplicable au présent marché en ce qu’il se borne à assigner aux bâtiments publics l’objectif de réduire de 40 % leurs consommations énergétiques d’ici 2020 ; qu’en deuxième lieu, l’absence d’allotissement a restreint la concurrence comme en témoigne le nombre limité d’entreprises ayant pu présenter une offre ; qu’en troisième et dernier lieu, une partie des prestations du marché litigieux ne concourent pas à la réalisation des objectifs du « Plan climat » ;

Vu le nouveau mémoire en défense, enregistré le 16 mai 2011, présenté pour la ville de Paris qui conclut aux mêmes fins que son précédent mémoire par les mêmes moyens ;

La ville de Paris soutient, en outre :

– que non seulement les missions prévues par le MPE sont différentes de celles dévolues à la société Citelum, tant au regard de leur périmètre que de leur consistance ; qu’en outre, il n’y a pas de transfert des moyens matériels et immatériels ;

– que, d’une part, la ville de Paris n’a pas entendu préjuger de l’existence d’une obligation légale ou conventionnelle de reprise mais qu’elle s’est bornée à indiquer qu’aucune obligation de reprise ne figurait dans le contrat ; que, d’autre part, s’il incombait à la société ETDE de reprendre le personnel de Citelum, elle n’éprouverait aucune difficulté à les reclasser compte tenu du nombre supérieur de personnels que la société attributaire entend affecter au marché ; que tant la délibération du 8 février 2011, que la lettre du 18 octobre 2010 de la société ETDE témoignent qu’en cas d’obligation légale, l’attributaire du marché se conformerait à ses obligations ; que, dès lors, l’offre de la société ETDE est parfaitement ­acceptable ;

– que contrairement à ce qu’invoque le préfet, ­l’article 5 de la loi n° 2009-697 dite loi « Grenelle I » a bien été introduit en droit interne avant le lancement de la présente procédure de passation ; qu’en tout état de cause, ce type de contrat est né de la directive 2006/32/CE, laquelle a valeur supérieure aux normes françaises ; qu’en outre, eu égard aux caractéristiques des réseaux de transmission, de la maintenance des systèmes centraux, de la signalisation lumineuse tricolore et de la maintenance des quartiers piétonniers, le recours à un contrat global était justifié techniquement ; que l’optimisation des équipes de maintenance et des équipes d’instruction des projets justifient également financièrement le recours à un tel contrat ; que l’ensemble des prestations comprises dans l’assiette du marché litigieux est en lien avec le souci de performance énergétique ;

Vu le nouveau mémoire en défense, enregistré le 16 mai 2011, présenté pour la société ETDE, qui conclut aux mêmes fins que son précédent mémoire par les mêmes moyens ;

La société ETDE soutient, en outre:

– qu’il n’appartient qu’au conseil des prud’hommes de se prononcer sur le caractère transférable ou non des contrats de travail, rendant irrecevable le moyen tiré du respect des dispositions du code du travail ; que si le Tribunal en décidait autrement, le moyen n’est de toute façon pas fondé ; que, compte tenu de la réorganisation exceptionnelle de l’activité économique, la perte de d’identité de l’entité économique doit être constatée ; qu’il est constant que la modification du périmètre des prestations caractérise à elle seule la perte de l’identité de l’entité concernée ; qu’aucune divergence n’existe entre la jurisprudence de la Cour de justice et celle de la Cour de cassation ; qu’à supposer le vice avéré, il serait insusceptible d’avoir affecté le choix du cocontractant, condition exigée par le juge administratif pour faire droit à une demande d’annulation d’un contrat ;

– que, s’agissait de la prétendue irrecevabilité de l’offre de la société ETDE, le moyen manque en fait, en l’absence d’obligation légale de reprise ; qu’en tout état de cause, il n’est nullement démontré que la société ETDE ne pourrait se conformer à ses ­obligations ;

– que, s’agissant du moyen tiré de la violation de l’article 10 du code des marchés publics, la circonstance que seule l’hypothèse des bâtiments publics soit envisagée par l’article premier de la loi « Grenelle I » ne permet pas ­d’exclure que ce moyen de ­réduction de la consommation ne puisse être mis en œuvre dans d’autres domaines, tel l’éclairage public ; qu’en tout état de cause, le marché litigieux rentre dans le cadre des exceptions de l’article 10 ; qu’un allotissement aurait entrainé au cas d’espèce une multiplication des intervenants et des difficultés liées à la coordination de prestations ou à la réalisation technique de la prestation, et par suite un surcoût évident par la collectivité ; que la circonstance qu’un candidat ait été écarté en raison d’une insuffisance de capacités professionnelles, techniques et financières, n’est pas de nature à attester que le recours au marché global a restreint le jeu de la concurrence ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 20 mai 2011, présentée pour la société ETDE ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 20 mai 2011, présentée pour la ville de Paris ;

Vu les notes en délibéré, enregistrées les 20 et 23 mai 2011, présentées pour la société Citelum ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 23 mai 2011, présentée pour la société ETDE ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 24 mai 2011, présentée pour la ville de Paris ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 25 mai 2011, présentée pour la société Citelum ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 26 mai 2011, présentée pour la ville de Paris ;

Vu la directive n° 2006/32/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2006 ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code du travail, notamment son article L. 1224-1 ;

Vu la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 ;

Vu l’arrêté du Vice-président du Conseil d’Etat en date du 18 mars 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l’article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 20 mai 2011 ;

– le rapport de M. Quyollet, rapporteur ;

– les conclusions de M. Fouassier, rapporteur public ;

– et les observations de Mme Colon, représentant le préfet de la région d’Ile-de-France, préfet de Paris, de Me Thiriez, avocat de la société Citelum, de Me Froger substituant Me Foussard, avocat de la ville de Paris, et de Me ­Cabanes, avocat de la société ETDE ;

Considérant que par un avis d’appel public à la concurrence, publié le 11 décembre 2009 au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) et au bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), la ville de Paris a lancé une procédure de dialogue compétitif en vue de l’attribution d’un marché de performance énergétique d’une durée de dix ans, relatif aux installations d’éclairage public, d’illumination et de signalisation lumineuse sur le territoire de Paris intra-muros, des voies sur berges et du boulevard périphérique ; que par ce marché, la ville de Paris a entendu substituer aux trente-cinq contrats en vigueur relatifs aux prestations d’éclairage public et de signalisation lumineuse, un contrat unique visant à atteindre les objectifs du plan climat parisien ; que quatre candidats ont été admis à participer au dialogue compétitif, dont le groupement conduit par la société Citelum, qui était titulaire d’une partie des trente-cinq contrats susmentionnés ; qu’au terme de la procédure, seuls les groupements conduits par les sociétés Citelum et ETDE ont remis une offre ; que l’offre de la société Citelum a finalement été éliminée et celle de la société ETDE retenue ; que le contrat a été conclu le 8 février 2011 entre le groupement ETDE - Satelec -Vinci Energies -Aximum et la ville de Paris et transmis le même jour au contrôle de légalité ; que le préfet de la région d’Ile-de-France, préfet de Paris, a déféré ce contrat au Tribunal sur le fondement des dispositions de l’article L. 2131-2 du code général des collec­tivités territoriales ;

Sur l’intervention de la société Citelum :

Considérant que la société Citelum, dont l’offre a été éliminée dans le cadre de la procédure de passation du marché litigieux, a intérêt à l’annulation du contrat déféré par le préfet de la région d’Ile-de-France, préfet de Paris ; qu’ainsi, son intervention doit être admise ;

Sur les conclusions à fin ­d’annulation du contrat :

En ce qui concerne le caractère opérant des moyens soulevés par le préfet de Paris :

Considérant, en premier lieu, que la ville de Paris fait valoir que les moyens soulevés par le préfet de Paris sont inopérants, dès lors que les manquements allégués ne sont pas susceptibles d’avoir lésé l’unique candidat évincé, à savoir le groupement conduit par la société Citelum ; que, toutefois, contrairement au juge des référés saisi dans le cadre des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, il n’appartient pas au juge de l’excès de pouvoir, saisi par le préfet, sur le fondement des dispositions de l’article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales, d’une demande d’annulation d’un contrat, de rechercher si le préfet se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée, sont susceptibles d’avoir lésé un candidat lors de la passation d’un marché, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ; que par suite, les moyens soulevés par le préfet de Paris ne sauraient être écartés comme inopérants pour le motif susmentionné ;

En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance de l’obligation d’information relative au personnel à reprendre :

Considérant que le juge administratif est compétent pour statuer sur la régularité de la procédure de passation d’un marché public et le respect par le pouvoir adjudicateur de ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; que dans ce cadre, et sous réserve que le moyen ne soulève pas de difficulté sérieuse, il est compétent pour examiner si une obligation légale de reprise du personnel s’impose au cocontractant, et si le pouvoir adjudicateur était, compte tenu du coût de la masse salariale dans l’activité considérée, tenu de communiquer aux candidats les informations y afférentes ;

Considérant qu’aux termes de l’article L. 1224-1 du code du travail : « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise » ; que ces dispositions trouvent à s’appliquer, notamment lorsqu’à l’occasion de la perte d’un marché, s’opère un transfert par un employeur à un autre employeur d’une entité économique autonome, conservant son identité, et dont l’activité est poursuivie et reprise par le nouvel employeur ; que constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels et incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre ;

Considérant que le préfet de Paris soutient que l’attributaire du marché litigieux est soumis à l’obligation de reprise résultant de l’article L. 1224-1 du code du travail et que, par suite, la ville de Paris était tenue de transmettre aux candidats les informations relatives au coût du personnel à reprendre ; que la société Citelum soutient, en outre, que la ville de Paris a délivré une information erronée aux candidats en précisant dans un courrier du 16 mars 2010 qu’« aucune disposition de l’article L. 1224-1 du code du travail […] n’est prévue en début de contrat » ; qu’il ressort cependant des pièces du dossier, que le groupement conduit par la société ETDE s’est vu confier par le contrat litigieux de nombreuses missions que n’assurait pas la société Citelum dans le cadre des conventions dont elle était titulaire, notamment des prestations d’assistance à maîtrise d’ouvrage, de fourniture de matériels, ainsi que des travaux de performance énergétique ; qu’en outre, les prestations précédemment exécutées dans le cadre des trente-cinq conventions ou marchés, ont été redéfinies au regard des nouveaux objectifs du plan climat parisien, en particulier celui visant à réduire de 30 % la consommation d’énergie d’ici 2020 par rapport au niveau de 2004 ; que ces prestations ont ainsi été substantiellement modifiées ; que de telles modifications supposent, en outre, l’acquisition de moyens nouveaux ; qu’ainsi, dès lors que la nature et l’objet des entités économiques dont relevaient les salariés de la société Citelum ont été modifiés, aucun transfert par un employeur à un autre employeur d’une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est poursuivie et reprise par le nouvel employeur ne peut être, en l’espèce, constaté ; que par conséquent, il est clair que les dispositions précitées de l’article L. 1224-1 du code de travail ne trouvaient pas à s’appliquer dans le cadre du marché litigieux ; que par suite, le moyen énoncé ci-­dessus, doit, en tout état de cause, être écarté ;

En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 35 du code des marchés publics :

Considérant qu’aux termes de l’article 35 du code des marchés publics : « […] Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son ­exécution méconnaissent la législation en vigueur […] » ; qu’aux termes de l’article 53 du même code : « […] III. – Les offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables sont ­éliminées […] » ;

Considérant que le préfet de Paris soutient que la ville de Paris a méconnu les dispositions de l’article 35 du code des marchés publics en retenant l’offre de la société ETDE qui était pourtant inacceptable au sens desdites dispositions, dès lors qu’elle méconnaissait les dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail à défaut d’avoir prévu la reprise du personnel des précédents cocontractants de la ville de Paris ; que cependant et ainsi qu’il a été dit précédemment, il est clair que les dispositions précitées de l’article L. 1224-1 du code de travail ne trouvaient pas à s’appliquer dans le cadre du marché litigieux ; que par suite, le moyen susmentionné doit, en tout état de cause, être écarté ;

En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 10 du code des marchés publics :

Considérant qu’aux termes de l’article 3 de la directive 2006/32/CE du 5 avril 2006 le contrat de performance énergétique est « un accord contractuel entre le bénéficiaire et le fournisseur d’une mesure visant à améliorer l’efficacité énergétique, selon lequel des investissements dans cette mesure sont consentis afin de parvenir à un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique qui est contractuellement défini » ; qu’aux termes de l’article 5 de la loi n° 2009 967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement : « le droit de la commande publique devra prendre en compte l’objectif de réduction des consommations d’énergie visé au premier alinéa, en autorisant le pouvoir adjudicateur à recourir à un contrat de performance énergétique, notamment sous la forme d’un marché global regroupant les prestations de conception, de réalisation et d’exploitation ou de maintenance, dès lors que les améliorations de l’efficacité énergétique sont garanties contractuellement » ; qu’aux termes de l’article 10 du code des marchés publics : « afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l’objet du marché ne permet pas l’identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l’article 27. A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des carac­téristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. […]/ Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s’il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu’elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l’exécution des prestations ou encore qu’il n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de ­coordination […] » ;

Considérant, en premier lieu, que d’une part, les dispositions de la directive 2006/32/CE du 5 avril 2006 n’ont pas, par elles-mêmes, pour effet de permettre au pouvoir adjudicateur de déroger à l’obligation d’allotissement résultant de l’article 10 du code des marchés publics ; que d’autre part, les dispositions précitées de l’article 5 de la loi du 3 août 2009, n’ont pas, en l’absence des modifications du code des marchés publics qu’elles impliquent, pour effet de permettre au pouvoir adjudicateur de recourir à un marché global, lorsque le contrat de performance énergétique est passé sous la forme d’un marché public ; qu’ainsi, à la date de passation du marché litigieux, la ville de Paris était soumise à l’application des dispositions précitées de l’article 10 du code des marchés ­publics ;

Considérant, en second lieu, que la ville de Paris a décidé de réunir au sein du marché litigieux l’ensemble des prestations relatives à l’éclairage public et à la signalisation lumineuse exécutées sur le territoire de Paris intra-­muros, des voies sur berges et du boulevard périphérique ; que ces prestations faisaient auparavant l’objet de trente-cinq contrats conclus avec différents prestataires ; qu’afin de remplir les objectifs du plan climat parisien, en particulier celui visant à réduire de 30 % la consommation d’énergie d’ici 2020 par rapport au niveau de 2004, le conseil de Paris a décidé de conclure un contrat de performance énergétique sous la forme d’un marché public global, dans lequel un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique est contractuellement défini ; qu’il ressort des pièces du dossier, que les prestations précédemment exécutées dans le cadre de trente-cinq conventions ou marchés, ont été redéfinies au regard d’un nouvel objectif et ont été, par conséquent, substantiellement modifiées ; que la poursuite de cet objectif nécessite un haut degré d’intégration entre, d’une part, les installations d’éclairage public et celles qui relèvent de la signalisation lumineuse, les unes et les autres s’appuyant sur des technologies communes et des réseaux imbriqués, et, d’autre part, entre les prestations de conception, de réalisation, d’exploitation et de maintenance ; que compte tenu de l’objectif fixé et de la complexité du projet, les conditions nécessaires à une telle intégration n’auraient pas été réunies en cas d’allotissement du marché ; qu’ainsi, il est établi qu’une dévolution du marché litigieux en lots séparés aurait rendu techniquement difficile l’exécution des prestations telles que redéfinies au regard du nouvel objectif d’amélioration de l’efficacité énergétique ; qu’en ne procédant à aucun allotissement du marché, la ville de Paris n’a, par conséquent, commis aucune erreur manifeste d’appréciation ; que le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 10 du code des marches publics doit, par suite, être écarté ;

En ce qui concerne les moyens tirés de l’insuffisante définition des besoins de la ville de Paris et de leur modification au cours du dialogue compétitif :

Considérant qu’aux termes de l’article 36 du code des marchés publics : « La procédure de dialogue compétitif est une procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue seront invités à remettre une offre […] » ; qu’aux termes de l’article 67 du même code : « […] Les besoins et exigences sont définis par le pouvoir adjudicateur dans cet avis et, le cas échéant, dans un projet partiellement défini ou dans un programme fonctionnel. […] L’objet du dialogue est l’identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux les besoins. Tous les aspects du marché peuvent être discutés avec les candidats sélectionnés. […] Le dialogue se poursuit jusqu’à ce que soient identifiées, éventuellement après les avoir comparées, la ou les solutions qui sont susceptibles de répondre aux besoins, pour autant qu’il y ait un nombre suffisant de solutions appropriées » ; qu’aux termes de l’article 5 du même code : « I. - La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d’un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable […] » ; qu’il résulte de la combinaison de ces dispositions que si les prescriptions du programme fonctionnel détaillé peuvent être modifiées au cours du dialogue, ces modifications ne peuvent porter sur la nature et l’étendue des besoins de la personne publique, lesquelles peuvent seulement faire l’objet des précisions nécessaires pour répondre aux éléments d’information complémentaires apparus au cours de la procédure et à la condition que ces précisions soient portées en temps utile à la connaissance de tous les candidats ayant fait une offre pour leur permettre de l’adapter ;

Considérant, en premier lieu, que la société Citelum soutient que la ville de Paris a insuffisamment défini ses besoins, d’une part, en laissant la possibilité aux candidats de répartir librement les prestations visant à atteindre l’objectif de réduction de consommation d’énergie entre la tranche ferme et la tranche conditionnelle du marché et, d’autre part, en introduisant en cours de dialogue un plafond de performance énergétique à atteindre sous peine de pénalités ; que, cependant, aux termes de l’article 7.1.1 du programme fonctionnel:« […] la consommation d’énergie en 2010 à périmètre constant (année 2004) est estimée à 150,02 GWh. Le titulaire devra proposer une diminution à périmètre constant (année 2004) de 41,76 GWh d’ici à la fin du contrat […] » ; qu’ainsi, le pouvoir adjudicateur a défini avec précision ses besoins en matière de réduction de la consommation d’énergie ; qu’en offrant aux candidats la possibilité de répartir librement les prestations visant à atteindre l’objectif précité entre la tranche ferme et la tranche conditionnelle du marché, la ville de Paris a, conformément à la procédure de dialogue compétitif, laissé aux dits candidats le soin de proposer différentes modalités permettant d’atteindre l’objectif précité ; que la collectivité n’a pas, de ce seul fait, insuffisamment défini ses besoins ; que de même, la circonstance qu’un ­mécanisme de pénalité aurait été introduit au cours du dialogue n’est, en tout état de cause, pas de nature à établir que la ville de Paris aurait insuffisamment défini ses besoins ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 5 du code des marchés publics doit être écarté ;

Considérant, en second lieu, que la société Citelum soutient que la ville de Paris a modifié la nature et l’étendue de ses besoins en cours de dialogue compétitif, d’une part, en imposant aux candidats un système de télégestion et en faisant de cette exigence une clause tangible lors de la remise de l’offre finale, d’autre part, en précisant que les droits de propriété intellectuelle seraient transférés au pouvoir adjudicateur, enfin, en indiquant lors de la troisième audition que les opérations du plan climat ne de­vaient pas concerner les parcs et jardins ; que, cependant, il ressort du programme fonctionnel, en particulier du livre 15 dudit programme, que, d’une part, le système de télégestion était une simple faculté et non une obligation pour les candidats ; qu’il ne constituait pas un besoin de la personne publique mais une solution susceptible d’y répondre ; que, d’autre part, en décidant en cours de procédure que les droits de propriété intellectuelle seraient transférés au pouvoir adjudicateur, la ville de Paris n’a pas modifié substantiellement ses besoins mais a simplement privilégié une solution lui permettant de s’assurer qu’elle pourrait intervenir sur les systèmes informatiques de maintenance du marché ; qu’enfin, en indiquant, lors de la troisième audition, que « les opérations plan climat ne doivent pas concerner les parcs et jardins », la ville de Paris s’est contentée de rappeler aux candidats une information qui leur avait été communiquée dès le début de la procédure, à savoir que les espaces verts n’étaient pas insérés dans la tranche ferme mais seulement dans la tranche conditionnelle du marché ; qu’il résulte de tout de ce qui précède que le moyen tiré de la modification par la ville de Paris de ses besoins au cours du dialogue compétitif doit être écarté ;

En ce qui concerne le moyen tiré de l’illégalité du rejet de l’offre de la société Citelum :

Considérant qu’aux termes de l’article 67 du code des marchés applicables : « […] VII. – Lorsqu’il estime que la discussion est arrivée à son terme, le pouvoir adjudicateur en informe les candidats qui ont participé à toutes les phases de la consultation. Il les invite à remettre leur offre finale sur la base de la ou des solutions qu’ils ont présentées et spécifiées au cours du dialogue, dans un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours. […] Ces offres comprennent tous les éléments requis et nécessaires pour la réalisation du marché./ […] Des précisions, clarifications, perfectionnements ou compléments peuvent être demandés aux candidats sur leur offre finale. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l’offre finale, dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire/ […] VIII. - Après classement des offres finales conformément au III de l’article 53, l’offre économiquement la plus avantageuse est choisie en application du ou des critères annoncés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation » ; qu’aux termes de l’article 53 du même code : « […] III. - Les offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L’offre la mieux classée est retenue » ; qu’aux termes de l’article 35 du même code : « Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation » ; qu’aux termes de l’article 11 du même code : « L’acte d’engagement est la pièce signée par un candidat à un accord-cadre ou à un marché public dans laquelle le candidat présente son offre ou sa proposition dans le respect des clauses du cahier des charges qui déterminent les conditions dans lesquelles le marché est exécuté […] » ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier, que la version originale signée de l’acte d’engagement, remise par la société Citelum, ne comprenait que neuf pages sur quatorze ; que si les pages manquantes figuraient dans la version informatique de l’acte d’engagement, ladite version n’était, en revanche, pas signée ; que contrairement à ce qu’indique la requérante, les pages manquantes ne comportaient pas uniquement des mentions administratives et des références bancaires mais également des dispositions relatives à la durée du contrat, au nombre de tranches conditionnelles et à leur contenu ; qu’ainsi,cette seule omission substantielle était de nature à justifier l’élimination de l’offre de la société requérante ; qu’en outre, aucune régularisation postérieure n’était en l’espèce possible, eu égard à l’omission commise ; que par suite, la commission d’appel d’offres n’a pas commis d’erreur d’appréciation en éliminant l’offre de la société Citelum au motif qu’elle était irrégulière au sens de l’article 35 du code des marchés publics ;

En ce qui concerne le moyen tiré du caractère irrégulier de l’offre de la société ETDE et de l’inégalité de traitement entre les candidats :

Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article 18.2 du programme fonctionnel : « le titulaire du marché cède, à titre exclusif pour un euro, l’intégralité des droits ou titres de toute nature afférents aux résultats permettant au pouvoir adjudicateur de les exploiter librement pour les destinations précisées dans les documents particuliers du marché » ; que la société Citelum soutient que l’offre de la société ETDE n’était pas conforme à ces stipulations, dès lors qu’elle proposait de recourir au logiciel « Packweb » développé par la société Citégestion, et dont cette dernière conserve la propriété exclusive, faisant ainsi obstacle à toute cession des droits de propriété intellectuelle à la ville de Paris ; que s’il ressort des pièces du dossier, que la société ETDE a proposé l’utilisation du logiciel « Packweb » en début d’exécution du marché, il n’est en revanche pas établi que les termes de son offre finale étaient nécessairement de nature à faire obstacle à la cession des droits de propriété prévue par l’article 18.2 du programme fonctionnel ; que, par suite, et sans qu’il soit besoin d’examiner sa recevabilité, ce moyen doit être écarté ;

Considérant, en second lieu, que la société Citelum soutient qu’il y a eu une rupture de l’égalité de traitement entre les candidats, dès lors que l’offre de la société ETDE qui comportait des imprécisions, des incohérences et des irrégularités, n’a pas été éliminée ; qu’il résulte cependant du rapport de la directrice de la voierie et des déplacements à la commission d’appel d’offres, que les erreurs de calcul commises par la société ETDE ont été marginales ; qu’en outre, si un nombre très réduit d’indications formulées par la société ETDE ont pu être qualifiées de générales par ledit rapport, il ne ressort pas des pièces du dossier que celle-ci aurait pour autant entaché son offre de réelles imprécisions ; qu’il résulte de tout ce qui précède que le moyen susmentionné doit être écarté ;

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède, que les conclusions à fin d’annulation du contrat conclu entre le groupement ETDE - Satelec -Vinci Energies -Aximum et la ville de Paris doivent être ­rejetées ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’articleL. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation » ;

Considérant qu’il y a lieu de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de l’Etat, une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la ville de Paris et non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu, également, en application de ces mêmes dispositions, de mettre à la charge de l’Etat, une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société ETDE et non compris dans les dépens ;

Décide :

Article 1er : L’intervention de la société Citelum est admise.

Article 2 : La requête du préfet de la région d’Ile-de-France, préfet de Paris est rejetée.

Article 3 : L’Etat versera une somme de 1 500 euros à la ville de Paris au titre l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : L’Etat versera une somme de 1 500 euros à la société ETDE au titre l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié au préfet de la région d’Ile-de-France, préfet de Paris, à la ville de Paris, à la société ETDE et à la société Citelum.

COMMENTAIRE

Pour son marché de performance énergétique relatif aux installations d’éclairage public, d’illumination et de signalisation lumineuse, la Ville de Paris a passé un contrat unique se substituant aux 35 contrats préexistants. Mandataire d’un groupement évincé, Citelum avait critiqué notamment la non-reprise des contrats de travail des salariés, la modification de la définition des besoins au cours du dialogue compétitif, mais surtout le défaut d’allotissement, en violation de l’article 10 du Code des marchés publics. Dans un jugement du 10 juillet 2011 (publié dans le cahier « Textes Officiels » du 1er juillet 2011, page 9), le tribunal administratif de Paris avait rejeté le recours en annulation du contrat, exercé par la société Citelum.

Dans ce jugement, c’est le préfet d’Île-de-France qui demande l’annulation du marché de performance énergétique et soulève des moyens similaires à Citelum. Le TA de Paris rejette la demande d’annulation comme dans le jugement « Citelum », estimant notamment que l’offre du groupement ETDE n’était pas une offre inacceptable car il n’y avait pas d’obligation légale de reprise du personnel.

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