Commande publique : trois arrêtés démat’ au « Journal officiel »
Les acteurs de la commande publique ont presque toutes les cartes en main pour passer le cap de la dématérialisation des procédures au 1er octobre. Trois nouveaux arrêtés datés du 27 juillet ont été publiés au « JO ».
Romain Cayrey
Le compte à rebours est bel et bien lancé. Sur les trois arrêtés rédigés par la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy et publiés le 4 août, deux étaient attendus : l’un sur la copie de sauvegarde et l’autre sur les exigences minimales pour les outils de communication et d’échanges d’informations. Le troisième, relatif à la publication des données essentielles, est en revanche une petite surprise (1). Un dernier texte sur les « certificats de cession de créance » est toujours prévu avant le 1er octobre (article 127 du décret marchés publics du 25 mars 2016).
Précisions sur les cas d’ouverture de la copie de sauvegarde
Le premier arrêté (NOR: ECOM1800783A), entré en vigueur dès le 5 août, rappelle que l'accès aux documents de la consultation d’un marché public est gratuit, complet, direct et sans restriction. Mais il peut arriver que ces derniers soient trop volumineux pour être téléchargés directement sur un profil d’acheteur. Dans un tel cas, « l'acheteur indique dans l'avis d'appel à la concurrence ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt, les moyens électroniques par lesquels ces documents peuvent être obtenus gratuitement », précise l’arrêté dans son article 1er.
De leur côté, « les opérateurs économiques peuvent indiquer à l'acheteur le nom de la personne physique chargée du téléchargement et une adresse électronique, afin que puissent lui être communiquées les modifications et les précisions apportées aux documents de la consultation. »
L’arrêté donne également des détails concernant la copie de sauvegarde - prévue à l’article 41-III du décret marchés publics – qu’un candidat peut envoyer à l’acheteur public en doublon de son envoi électronique. Le texte indique que celle-ci doit être transmise « dans les délais impartis pour la remise des candidatures ou des offres ». Cette copie peut être envoyée sur support papier ou sur support physique électronique (une clé USB, par exemple) et doit être placée dans un pli comportant la mention « copie de sauvegarde » (article 2 de l’arrêté).
Deux cas particuliers permettront à l’acheteur public d’ouvrir une copie de sauvegarde : « lorsqu'un programme informatique malveillant est détecté dans les candidatures ou les offres transmises par voie électronique. Dans ce cas, la trace de cette malveillance est conservée ». Deuxième hypothèse : « lorsqu'une candidature ou une offre électronique est reçue de façon incomplète, hors délais ou n'a pu être ouverte, sous réserve que la transmission de la candidature ou de l'offre électronique ait commencé avant la clôture de la remise des candidatures ou des offres. »
L’arrêté précise également que « lorsqu'un programme informatique malveillant est détecté dans la copie de sauvegarde, celle-ci est écartée par l'acheteur. »
Enfin, ce texte abroge l'arrêté du 14 décembre 2009 relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics (NOR: ECEM0929046A).
Des règles de communication et d’échanges d’information à respecter
Les acheteurs utilisant d’autres outils que le profil d’acheteur pour échanger des informations et des documents doivent respecter des exigences minimales (articles 41 et 42 du décret marchés publics). C’est l’objet du deuxième arrêté (NOR: ECOM1817537A), qui entrera en vigueur le 1er octobre. En effet, ces outils ne peuvent pas « être discriminatoires ou restreindre l'accès des opérateurs économiques, énonce l’article 42 du décret. Ils doivent être communément disponibles et compatibles avec les technologies de l'information et de la communication généralement utilisées, tout en respectant les règles de sécurité et d'intégrité des échanges et en permettant l'identification exacte et fiable des expéditeurs. »
Pour ce faire, l’article 2 de l’arrêté prévoit un certain nombre de garanties que doivent prévoir ces moyens de communication. Tout d’abord, quand ils servent à la réception des candidatures, des offres, des demandes de participation, ainsi que des plans et projets (article2-I), ces outils doivent permettre : l’identification de l'acheteur et de l'opérateur économique ; d’assurer l'intégrité des données ; de veiller à ce que l'heure et la date exactes de la réception soient déterminées ; et enfin de garantir, via la gestion des droits, que lors des différents stades de la procédure de passation du marché, seules les personnes autorisées aient accès aux données.
Pour toute autre utilisation, c’est à l’acheteur de déterminer les niveaux de sécurité exigés (article 2-II). Et pour les marchés publics inférieurs à 25 000 € HT, il choisit librement les outils de communication et leurs niveaux de sécurités (article 2-III).
Par ailleurs, l’article 4 de l’arrêté indique que l’outil retenu par l’acheteur public doit permettre « de récupérer les documents et les données dans un format ouvert aisément réutilisable et exploitable par un traitement automatisé de données. L'acheteur doit pouvoir également récupérer les documents initialement déposés dans un format non ouvert ou non aisément réutilisable. »
Autre information issue de l’arrêté, à l’article 7 : « Un document peut être notifié par l'envoi d'un recommandé électronique au sens de l'article L. 100 du Code des postes et des communications électroniques, par l'utilisation du profil d'acheteur ou par l'utilisation d'un autre moyen de communication électronique ». Et peu importe la solution retenue, il faut que celle-ci permette d’identifier un expéditeur, de garantir l'identité du destinataire et d'établir si le document lui a été remis.
Enfin, l’utilisation d’un moyen de communication électronique implique que le candidat accepte que les données de sa participation et de son offre soient enregistrées (article 9).
Allègement des obligations de publication des données essentielles
Le troisième et dernier arrêté (NOR : ECOM1817546A), lui aussi applicable au 1er octobre, porte sur la publication des données essentielles des marchés publics et des contrats de concession. Il modifie l'arrêté du 14 avril 2017 (ECFM1637256A) - qui détaille les modalités pratiques de cette obligation d’open data -, pour, notamment, alléger la charge pesant sur les acheteurs.
Outre la correction d’erreurs matérielles dans l’arrêté initial, deux points importants sont à retenir : la durée de publication des données essentielles est réduite à un an après la fin de l'exécution du marché public ou du contrat de concession (au lieu de cinq) si les acheteurs publient ces mêmes données sur le site www.data.gouv.fr. Et les données relatives aux modifications résultant de la mise en œuvre des clauses de variations de prix sont exonérées de publication.
Les annexes de l’arrêté du 14 avril 2017 sont par ailleurs modifiées dans ce nouvel arrêté.
(1) Il a été annoncé par la DAJ lors du troisième comité d’orientation de l’Observatoire économique de la commande publique qui s'est tenu le 10 juillet.
POUR EN SAVOIR PLUS :
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